La facoltà di non aggiudicazione, prevista dal successivo art. 108, comma 10, nell’ambito delle clausole meramente ripetitive di speciali prerogative attribuite dalla legge in generale alle stazioni appaltanti

"...Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato quindi abrogato a decorrere dal 1° luglio 2023 dall’art. 226, comma 1, del Decreto legislativo 31.3.2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il predetto art. 226 non ha tuttavia abrogato il D.L. n. 47/2014.

Recente giurisprudenza amministrativa, richiamando anche la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119, ove si precisa che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria - attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 - attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”, ha confermato l’attuale vigenza del D.L. n. 47/2014 (così T.A.R. Calabria, sent. 26.10.2023, n. 782 e T.A.R. Piemonte, sent. 16.1.2024, n. 23).

32.5.9. L’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010, nella versione modificata dal D.L. n. 47/2014, è oggi riprodotto nella Tabella A di cui all’Allegato II.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”.

32.5.10. Sussistono pertanto tutte le disposizioni necessarie per poter applicare l’art. 12, comma 2, lett. a) e b) del D.L. n. 47/2014, come convertito, alla fattispecie in esame, per cui: “ a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35.”.

Ebbene, dal momento che l’impresa ricorrente non era in possesso delle qualificazioni per le categorie OS1 e OS23, che, ai sensi del predetto art. 12, non costituiscono categorie a qualificazione obbligatoria, avrebbe potuto eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera pubblica oggetto della presente causa in virtù del possesso della qualificazione per la categoria prevalente G1 (doc. 4) e conservare così l’acquisita aggiudicazione provvisoria se l’amministrazione resistente non avesse illegittimamente introdotto nel bando di gara la previsione di cui all’art. 1, comma 2.3. (doc. 1).

32.5.11. A questa ricostruzione normativa non si oppone l’art. 100 del D.lgs. n. 36/2023, che continua a distinguere le categorie di opere in generali e specializzate e precisa che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).

Infatti, queste disposizioni di cui al citato art. 100 corrispondono a quelle di cui all’art. 60 del D.P.R. n. 207/2010, pienamente compatibili con lo speciale regime introdotto dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che aveva inteso supplire all’intervenuto annullamento, ad opera del Parere n. 3014/2023 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, delle disposizioni del medesimo D.P.R. di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest'ultimo, alla Tabella sintetica delle categorie contenuta nell'Allegato A del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.

32.5.12. Lo stesso è a predicarsi per l’art. 30 dell’Allegato II.12, che conferma la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice del 2006, art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

32.5.13. Quanto all’osservazione che l’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014 in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, si può agevolmente replicare che nemmeno il precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 riproduceva i disposti di cui al predetto art. 12, che tuttavia ha continuato ad essere applicato perché non abrogato. A sostegno, pare opportuno citare la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21 marzo 2023, n. 2873, che, nel vigore del d.lgs. 50/2016, ha ritenuto persistere la vigenza anche dell’art. 12, comma 2, del D.L. 47/2014.

32.5.14. Quanto alle considerazioni secondo cui né l’Allegato II.12 recherebbe un elenco di opere a “qualificazione obbligatoria”, nè la Tabella A dell’Allegato II.12 recherebbe alcun riferimento alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria, è sufficiente ricordare che proprio il predetto art. 12 del D.L. n. 47/2014 aveva espunto dall’ordinamento dei contratti di lavori pubblici l’elencazione delle opere distinta per qualificazione, abrogando espressamente, al comma 3, la Tabella sintetica delle categorie dell’Allegato A) al D.P.R. n. 207/2010, che individuava le categorie a qualificazione obbligatoria.

32.5.15. Del pari infondata è la deduzione dell’amministrazione resistente e delle controinteressate secondo cui il citato art. 100, comma 4, del Codice D.lgs. 36/2023, nella parte in cui prevede che “il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici” “è disciplinato dall’All. II.12” del codice, avrebbe, con tenore inequivoco, affidato l’intera disciplina dell’istituto all’allegato II.12, dovendo intendersi, perciò, implicitamente abrogata, ai sensi dell’art. 15 delle Preleggi, ogni precedente disposizione regolatrice dell’istituto e dunque anche l’art. 12 del D.L. n. 47/2014.

Infatti, se si esaminano l’art. 1 e l’art. 2 del predetto allegato II.12. ci si avvede che le relative disposizioni riproducono quelle dell’abrogato regolamento di esecuzione al codice del 2006, che pur aveva subito l’intervento innovativo di cui al più volte citato art. 12 del D.L. n. 47/2014.

L’art. 1, rubricato “Ambito di applicazione” conferma i disposti dell’art. 60 del D.P.R. n. 207/2001, recante a sua volta “Ambito di applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione degli esecutori di lavori”, conforme pure all’art. 1, del D.P.R. n. 34/2000.

L’art. 2, rubricato “Categorie e classifiche”, riproduce i medesimi disposti, salva un’ovvia diversa numerazione dei rinvii, dell’art. 61 dell’abrogato regolamento di esecuzione.

Orbene, gli articoli 60 e 61 del D.P.R. n. 207/2010 appartenevano al Titolo III, rubricato “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”, che ricomprendeva gli articoli da 60 a 96. L’art. 12 del D.L. n. 47/2014 è intervenuto sugli articoli 107 e 109 del medesimo D.P.R., riguardanti un diverso campo applicativo, quello dei “Sistemi di realizzazione dei lavori e selezione delle offerte”.

Pertanto, “il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici “richiamato all’art. 100, comma 4, del Codice D.lgs. 36/2023, ed affidato per la sua intera disciplina all’allegato II.12, non ricomprende lo speciale istituto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014, in quanto afferente ad un diverso settore giuridico.

Più in generale, il nuovo codice dei contratti del 2023 ha abrogato il precedente codice del 2016, che tuttavia non ricomprendeva la speciale disciplina di cui al D.L. n. 47/2014. Pertanto, se corrisponde al vero che la nuova legge, il codice del 2023, regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore (il codice del 2016), lo stesso non può predicarsi per la speciale disciplina extracodicistica del D.L. n. 47/2014, introdotta nell’ordinamento a seguito di un contenzioso davanti al Giudice amministrativo, che aveva accertato la necessità di “un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (così il parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013). 

Orbene, è del tutto evidente che tali “opposte esigenze” continuino a sussistere anche oggi e vadano regolate, come in precedenza, attraverso una disciplina extracodicistica. Infatti, da un lato il sistema di qualificazione corrisponde sostanzialmente al precedente (gli articoli 60 e 61 del D.P.R. n. 207/2010 corrispondono agli articoli 1 e 2 dell’allegato II.12 e nelle linee principali il regime di qualificazione attualmente in vigore è del tutto sovrapponibile a quello previsto sia dall’art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, sia dall’art. 40 del d.lgs. n. 163/2003, così come specificato dagli artt. 60-96 del D.P.R. n. 207/2010 ), dall’altro, la classificazione delle categorie è conforme alla precedente (l’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010 è oggi trasfuso nella tabella A di cui all’Allegato II.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”).

32.5.16. Da ultimo, deducono l’amministrazione resistente e le controinteressate che argomenti a sostegno dell’abrogazione implicita dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014 si rinverrebbero anche negli artt. 12 e 227 dell’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), da cui si desumerebbe che il legislatore sarebbe intervenuto in modo organico sull’intera materia, costituendo, dunque, il d.lgs. n. 36/2023 l’unico corpus normativo di riferimento in materia di contratti pubblici.

Anche questi argomenti sono infondati.

Anzitutto, l’art. 12 del d.lgs. n. 36/2023 contiene un duplice rinvio esterno, destinato ad operare a fronte di lacune normative in senso tecnico all’interno del Codice: da un lato, il rinvio è alla l. n. 241/1990 quanto “alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative”; dall’altro lato, al codice civile, con riferimento alla stipula ed alla “fase di esecuzione”. Ebbene, nella fattispecie in esame non viene in gioco una lacuna del codice ma un istituto extracodicistico sin dalle origini. La facoltà riconosciuta alle imprese generali di svolgere una determinata gamma di lavori specialistici, complementari e normalmente necessari per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale delle loro qualificazioni, non è mai stata riconosciuta in alcuno dei tre codici dei contratti pubblici che si sono succeduti dal 2006 ad oggi, a dimostrazione che non costituisce una disciplina di ordine generale soggetta a codificazione.

Quanto al richiamato art. 227 del nuovo codice, esso si limita ad operare per il futuro e non è certo applicabile ad un istituto sorto nel 2014 e mai abrogato. Dispone infatti l’art. 227: “1. Ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute.”.

32.5.17. Infine, il Collegio non condivide l’orientamento espresso dal T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, nella recente pronuncia del 26 ottobre 2023, n. 782, che, in un’analoga controversia ha affermato quanto segue: “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che ‘La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto’, il che fa dedurre che per ‘eseguire i lavori è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione’”.

Il Collegio osserva, anzitutto, che il sistema di qualificazione degli operatori economici introdotto dal D.lgs. n. 36/2023 non è affatto nuovo. Esso riproduce in massima parte, ed in alcuni casi semplicemente aggiorna, l’abrogata disciplina di cui agli artt. da 60 a 104 del D.P.R. n. 207/2010. Oltre ai già esaminati articoli 1 e 2, che confermano rispettivamente le disposizioni di cui agli artt. 60 e 61 del D.P.R. n. 207, l’art. 30, dedicato ai “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti” (ai sensi del quale: “1. Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”) riproduce letteralmente l’art. 92 del D.P.R. n. 207. 

Inoltre, come esaminato in precedenza, l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, corrisponde al disposto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207, ritenuto pienamente compatibile con la nuova disciplina, sostitutiva dell’art. 109, comma 2, dello stesso D.P.R., introdotta con il D.L. n. 47/2014..."