Principi in materia di accesso difensivo.

"...Va in primo luogo osservato che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (fino all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 che, nel disciplinare l’istituto dell’accesso agli atti agli artt. 35 e 36, ha dettato specifiche norme procedimentali e processuali non applicabili ratione temporis alla vicenda in esame, ai sensi dell’art. 226, comma 2, del nuovo Codice) rinvia, ai fini della disciplina del diritto di accesso avente ad oggetto “gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte”, alla disciplina generale dell’istituto, dettata dagli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, “salvo quanto espressamente previsto al presente codice”.

Rispetto alla suddetta disciplina generale, l’art. 53 contiene infatti alcune previsioni speciali in ragione delle peculiari esigenze sottese al settore dei contratti pubblici nonché della necessità di contemperare interessi contrapposti (quali l’esigenza di trasparenza connessa al regolare svolgimento del confronto competitivo, da una parte, e l’esigenza di protezione della riservatezza dei singoli partecipanti, cui i documenti di accesso si riferiscono, che potrebbero essere pregiudicati da un’indiscriminata ostensione dei componenti della loro offerta, dall’altra): al comma 2, è dettato un particolare regime di differimento dei termini di ostensibilità dei documenti di gara; al comma 5, è prevista l’esclusione, senza limiti di tempo, del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione” di specifiche categorie documentali, rappresentate, per quanto qui rileva, dalle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (lettera a); il successivo comma 6, infine, circoscrive la portata del suddetto divieto in relazione all’ipotesi sopra riportata, prevedendo la riespansione e riaffermazione del diritto del concorrente di accedere agli atti “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

In via generale, la giurisprudenza amministrativa consolidata, in materia di ostensibilità degli atti di gara, ha affermato che "la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l'accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l'obbligo tassativo per il richiedente l'accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici" precisando che la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.) e tanto si ricava dal disposto di cui all'art. 53, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016, in base al quale «in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto »: trattasi dell’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, il quale è specificazione dell'accesso documentale difensivo dell'art. 24, comma 7, L. n. 241 del 1990 (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n.2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827).

L'accesso cd. difensivo non presuppone necessariamente l'instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio, in quanto la necessità della difesa di un interesse giuridicamente rilevante "lascia intendere la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l'accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto" (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 settembre 2020, nn. 19-20-21; T.A.R. Lazio, Roma, II, 25 marzo 2022, n. 3394).

Sicché qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6, e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 marzo 2020, n. 2150; Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 8332 del 2023).

Ciò premesso, è pacifico e incontestato che la ricorrente ha partecipato alla gara de qua, ed è pertanto titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l'accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato (nello specifico, alla documentazione relativa alle controinteressate quanto al lotto 12): la richiesta ostensione è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa all’offerta tecnica, poiché, in particolare sulla base di quelle offerte, è avvenuta l'aggiudicazione.

Applicando alla vicenda in esame i criteri sopra detti, il provvedimento impugnato si rivela illegittimo, atteso che la dedotta esigenza di tutela del segreto tecnico e commerciale non poteva consentire, nel caso in esame, di escludere automaticamente l’accesso richiesto dall’impresa ricorrente senza la previa valutazione, espressamente motivata, da parte della stazione appaltante dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta, di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso del concorrente.

In altre parole, non risulta che la stazione appaltante abbia svolto un autonomo e discrezionale apprezzamento sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego all’ostensione da parte della controinteressata, obliterando l’obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza commerciale al fine del bilanciamento richiesto dall’art. 53, comma 6 cit., essendo sussistente e meritevole di favorevole apprezzamento l’interesse di parte ricorrente a conseguire, per le finalità indicate (circoscritte all’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione e alla contestazione del punteggio attribuito ai primi due operatori economico graduati) la completa ostensione della documentazione tecnica richiesta (sull’obbligo di controllo gravante sulla stazione appaltante in ordine all’effettiva sussistenza delle dichiarate esigenze di segretezza commerciale, v. TAR Lazio, Roma, III ter, 17 novembre 2023, n.17209)..."