L’opinione maggioritaria include nel perimetro degli obblighi dichiarativi del concorrente e valutativi dell’Amministrazione anche le ipotesi di risoluzione consensuale

"...La giurisprudenza in materia di rilevanza della risoluzione consensuale di un precedente contratto, ai fini della sussistenza del requisito dell’affidabilità e della integrità dell’operatore economico, non è univoca.

L’opinione maggioritaria include, tuttavia, nel perimetro degli obblighi dichiarativi del concorrente e valutativi dell’Amministrazione anche le ipotesi di risoluzione consensuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4708, Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2022, n. 7709 e, in senso contrario, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 agosto 2022, n 6997).

Infatti è possibile che le parti giungano ad un accordo circa lo scioglimento del rapporto contrattuale a seguito dell’inadempimento delle obbligazioni gravanti sulla parte privata e al solo fine di evitare i tempi e i costi di un giudizio nonché l’incertezza dei relativi esiti.

Gli inadempimenti che hanno indotto le parti alla risoluzione consensuale del contratto rilevano quindi in sé, quale complessiva vicenda professionale che ha riguardato l’operatore economico, a prescindere dalla sussistenza di un provvedimento di risoluzione o di una sentenza di risoluzione per inadempimento.

La risoluzione consensuale, quindi, se può non integrare la fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, ove si interpreti la disposizione come volta ad attribuire rilevanza unicamente a specifici provvedimenti amministrativi e giurisdizionali conseguenti all’inadempimento, ben può comunque integrare quella prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c, del medesimo decreto.

In entrambi i casi il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione condotta dall’Amministrazione e sulla motivazione dalla stessa articolata non può spingersi oltre i limiti della illogicità, della irragionevolezza e dell’errore di fatto.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha ritenuto la risoluzione disposta dall’... non rilevante evidenziando che le contestazioni della citata Stazione appaltante avevano riguardato, in parte, inadempimenti non imputabili all’operatore economico e, in parte, inadempimenti inquadrabili come “eventi che attengono alla dinamica contrattuale dei rapporti tra le parti nella fase esecutiva dell’appalto” quindi singole inadempienze prive del carattere della significatività e della persistenza e non idonee a inficiare l’affidabilità del concorrente.

L’amministrazione rileva pertanto la scarsa importanza degli inadempimenti che, non solo non hanno indotto la Stazione appaltante a una risoluzione in via amministrativa o giudiziale del contratto (sostanzialmente condividendo la proposta dell’impresa), ma neppure hanno impedito lo svincolo della cauzione (non escussa per l’applicazione di penali o per il pagamento dei risarcimenti), senza peraltro formare oggetto di iscrizione nel casellario ANAC.

Si evidenzia inoltre che la vicenda deve essere valutata nel suo complesso al fine di verificare se la stessa possa costituire indice della capacità dell’operatore economico di porre in essere analoghi comportamenti nell’esecuzione del contratto oggetto dell’affidamento.

Sotto tale profilo l’Amministrazione rileva che, nell’ambito di altra commessa dalla stessa recentemente affidata, il medesimo operatore economico ha regolarmente eseguito il contratto, senza che siano stati riscontrati inadempimenti o carenze. 

La valutazione condotta dell’Amministrazione ha quindi riguardato l’episodio della vita professionale dell’operatore economico sotto il profilo sia della gravità delle carenze esecutive sia della idoneità delle stesse a metterne in dubbio l’affidabilità, escludendone la rilevanza con una motivazione che, afferendo alle mancanze contestate, al contesto in cui le stesse si sono verificate, alle relative conseguenze e alla condotta tenuta dal medesimo operatore in appalti analoghi, oggetto di diretta conoscenza, non appare illogica o irragionevole.

Il tenore del provvedimento, inoltre, evidenziando che la predetta risoluzione non è stata dichiarata nell’ambito del DGUE e richiamando l’art. 80, comma 5, lett. c bis, del d.lgs. n. 50/2016, dimostra altresì che l’Amministrazione non ha ignorato l’omissione dichiarativa ma ha assorbito la valutazione della stessa nell’ambito dell’apprezzamento della risoluzione consensuale non dichiarata; non potendo tale omissione comportare alcun automatismo espulsivo, l’irrilevanza del fatto non dichiarato ha indotto l’amministrazione a ritenere implicitamente non rilevante anche l’omessa esposizione dello stesso nell’ambito della documentazione prodotta ai fini della partecipazione..."