La risarcibilità della perdita di chance nel settore dei contratti pubblici.

"...7.2. Quanto alle coordinate qualificatorie della chance, parte della giurisprudenza ritiene che essa, per assumere rilievo, richieda la sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 30 marzo 2023, n. 3314; Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2021, n. 6110).

Altra parte della giurisprudenza (cfr. Cons. St. sez. VI 6268 del 2021; negli stessi termini, tra le più recenti pronunce di Cons. St., sez. II, si v. anche le sentt. n. 4800, n. 6435 e 8828 del 2023), qui condivisa, ritiene, invece, che, così facendo, si assimili il trattamento giuridico della figura in esame alla causalità civile ordinaria (ovvero alla causalità del risultato sperato), mentre la “chance” prospetta “un’ipotesi … di danno solo “ipotetico” in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato” (non essendo conoscibile l’apporto causale dell’illegittima condotta rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale); secondo tale ricostruzione, l’an del giudizio di responsabilità deve consistere nell’accertamento del nesso di causalità tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della possibilità, già presente nel suo patrimonio, di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, richiedendosi tuttavia - al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno - che la chance perduta sia “seria” (mentre la tecnica probabilistica andrebbe impiegata in sede di liquidazione del quantum).

7.3. Ritiene il Collegio che, nella fattispecie in esame, pur non essendo certa la spettanza del bene della vita, la chance di aggiudicazione in capo alla ricorrente principale - ove la stazione appaltante non l’avesse esclusa illegittimamente - sia dotata del carattere della “serietà”, atteso che, anche in caso di esito negativo delle verifiche, sussisteva la possibilità della sostituzione del progettista, in assenza di elementi (non emersi in sede di giudizio) che evidenzino, in relazione alla concreta formulazione dell’offerta, l’impossibilità in concreto della sostituzione.

Sussistono, inoltre, gli ulteriori presupposti della fattispecie risarcitoria del danno da chance ossia l’illegittima attività della stazione appaltante nei detti termini e il nesso eziologico tra condotta illegittima ed evento lesivo.

Va ulteriormente precisato che la responsabilità per danni conseguenti all'illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità nella materia de qua è improntata - secondo le previsioni contenute nelle direttive europee - a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall'elemento soggettivo, coerente con l'esigenza di assicurare l'effettività del rimedio risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 912; T.A.R. Calabria, Catanzaro sez. I, 28 novembre 2022, n. 2172; T.A.R. Molise, sez. I, 6 maggio 2022, n. 139).

7.4. Su tali premesse, il Collegio ritiene di fare ricorso alla tecnica della c.d. condanna sui criteri prevista dall'art. 34, comma 4, cod. proc. amm. (e dall’art. 124, co. 3, del cod. proc. amm.) per effetto della quale l’Amministrazione sarà tenuta a proporre alla parte ricorrente una somma, a titolo di risarcimento del danno da chance.

Quanto ai criteri da seguire per la determinazione del quantum, presumendo che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o, ancor di più, che li possa ben riutilizzare nel periodo di durata del contratto da poco stipulato - 425 gg. -, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, quest’ultimo va liquidato in via (necessariamente) equitativa (stante l’impossibilità di formulare una prognosi sull’esito di una verifica mai ultimata e quindi di fornire una precisa prova sull’ammontare del danno) in misura non superiore al 3% (tre per cento) del valore della commessa, da determinare in ragione del ribasso offerto dalla ricorrente sull’importo a base d’asta, al netto dei costi e oneri non soggetti a ribasso (Cons. St., sez. VI, 6268 del 2021 cit.; C.G.A.R.S. n. 133 del 2017).

Il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all’attualità) e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9785; Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857)..."