L'avvalimento premiale - Differenze tra D.Lgs. 50/2016 e 36/2023.

"...In primo luogo l’avvalimento delle certificazioni di qualità, da parte dell’operatore controinteressato, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, era espressamente ammesso dalla lex specialis di gara unitamente ai requisiti di partecipazione. Invero, l’art. 8 del disciplinare di gara richiama infatti espressamente l’art. 89 del codice degli appalti, laddove specifica che “Ai sensi dell’art. 89 del Codice, l’operatore economico, singolo o associato ai sensi dell’art. 45 del Codice, può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c) del Codice avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento”. Proseguendo nella lettura dell’art. 8, il disciplinare di gara prevedeva che “l’avvalimento per eventuali certificazioni comporta che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione aziendale in coerenza col requisito prestato, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente, le hanno consentito di acquisire la certificazione prestata”. Mentre, l’art. 16.1, nella parte contenente la griglia dei criteri di valutazione dell’offerta indica, alla lettera D, tra i “Criteri Premianti” una serie di certificazioni, tra cui quelle oggetto del contratto di avvalimento, oggi contestate dalla ricorrente.

Sicchè, dalla lettura delle disposizioni appena richiamate appare evidente che le certificazioni contestate rientrano chiaramente tra quelle idonee a comprovare i requisiti di cui all’art. 89, per le quali il disciplinare di gara prevedeva il ricorso all’avvalimento.

5.2. Peraltro, il contratto di avvalimento stipulato tra la ditta individuale ... e il Consorzio ... non può considerarsi un avvalimento esclusivamente premiale tale da ritenersi inammissibile.

Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).

Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs.50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria. 

Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014). 

Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l'avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all'esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all'attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Nel caso di specie, non può parlarsi di avvalimento premiale “puro” dal momento che dalla lettura del contratto di avvalimento emerge che esso è stato stipulato per consentire alla ditta ... di conseguire l’Attestazione SOA per la categoria OG10 classifica V (requisito richiesto a pena di esclusione dall’art. 7.1 del disciplinare di gara), oltre che per le certificazioni contestate dalla ricorrente (le quali rientrano fra quelle idonee a comprovare i requisiti ex art. 89, d.lgs. 50/2016, come precisato dall’art. 8 del disciplinare) e per ottenere conseguentemente la messa a disposizione di “2) Mezzi, personale, attrezzature varie da cantiere come da allegato A”. 

È evidente che il ricorso all'avvalimento risulta conforme alle caratteristiche strutturali e funzionali dell'istituto e alla sua logica pro concorrenziale, operando, in tal caso, non a favore dell'operatore economico che miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria offerta, ma di quello che, privo dei requisiti di partecipazione, disponga delle risorse messe a disposizione per meglio articolare la propria offerta. Pertanto, l’attribuzione dei 3 punti premiali alla ditta individuale ... in considerazione delle certificazioni aggiuntive messe a disposizione del Consorzio ... nel contratto di avvalimento, risulta in linea con l'elaborazione giurisprudenziale sopra illustrata..."