La previsione del disciplinare di gara è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016

"...L’esclusione automatica delle offerte opera solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria, mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata, agli atti del giudizio).

Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

In altri termini, come correttamente evidenziato nelle memorie difensive depositate agli atti del giudizio, la previsione del disciplinare di gara è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto).

La difesa ha rappresentato che la clausola di esclusione automatica delle offerte è frutto di un errore e che, pertanto, non è stata applicata dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte prodotte in gara.

Per l’effetto, la stazione appaltante, nell’ambito del verbale n. 3 della seduta di gara del 21 giugno 2023, legittimamente non ha tenuto conto della clausola di esclusione automatica delle offerte in quanto la relativa previsione è affetta da nullità per contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (nella parte in cui prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”)..."