Devono essere escluse automaticamente anche le offerte pari alla soglia di anomalia

"...A base dell’intera vicenda è il contrasto tra due previsioni che regolamentano il sistema di esclusione automatica delle offerte anomale di cui al metodo A n. 2 dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (ovvero di uno dei sistemi di esclusione automatica delle offerte che la Stazione appaltante può individuare preventivamente negli atti di gara o selezionare successivamente mediante sorteggio in sede di valutazione delle offerte, ai sensi dell’art. 54, 2° comma del codice dei contratti pubblici attualmente vigente); in particolare, il punto 2 del detto metodo A n. 2 prevede che “la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”, mentre il successivo punto 3 prevede che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia ..(siano) automaticamente esclusi”; ne deriva un difficile ed evidente contrasto interpretativo tra due disposizioni inserite all’interno della stessa fonte normativa ed una sostanziale incertezza in ordine alla necessità di escludere o meno dalla procedura le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia che dovrebbero essere escluse alla luce del punto 2 sopra richiamato (che prevede l’esclusione anche delle offerte “pari” alla soglia di anomalia ed è questa la tesi della ricorrente) o mantenute in gara ai sensi del successivo 3 (che prevede solo l’esclusione delle offerte “superiori alla soglia di anomalia” come prospettato dalla Stazione appaltante e della controinteressata).

Modificando l’ordine di idee espresso in sede cautelare (ovviamente sulla base di una valutazione che non può che essere interinale e sommaria), la Sezione ritiene che la tesi della ricorrente sia quella corretta.

In presenza di due previsioni (i già citati punti 2 e 3 del metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36) palesemente informate a contrastanti principi, occorre, infatti, trovare evidentemente un criterio interpretativo che riporti a sistema un combinato disposto che evidenzia un chiaro cortocircuito normativo, che rischia di involgersi e bloccarsi nell’innegabile contraddizione tra due criteri contraddittori e che risultano ovviamente incompatibili per quello che riguarda la valutazione delle offerte che risultino esattamente pari alla soglia di anomalia.

Una prima risposta è data dal ricorso al criterio letterale proposto dalle difese della Stazione appaltante e della controinteressata che nega la sussistenza stessa del conflitto, dovendo essere letteralmente riportata la previsione di cui al punto 2 del metodo A alla valutazione della “congruità delle offerte”, ovvero al calcolo della soglia di anomalia e non alla diversa problematica dell’esclusione delle offerte sulla base della “soglia di anomalia determinata” che sarebbe regolamentata dal successivo punto 3; il primo criterio opererebbe quindi “a monte” dell’individuazione della soglia di anomalia, mentre il secondo “a valle” dell’individuazione della soglia, essendo essenzialmente destinato a regolamentare la vera e propria problematica dell’esclusione delle offerte anomale.

Con tutta evidenza, si tratta però di una prospettazione che, oltre a riproporre una visione troppo ristretta dell’interpretazione giuridica, contrasta con il dettato normativo e si risolve in un sostanziale non senso giuridico.

La tesi potrebbe, infatti, avere una sua validità solo ove il calcolo della soglia di anomalia fosse effettivamente ristretto alle sole “offerte che present(i)no un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”, ma la semplice lettura delle successive previsioni del punto 2 del metodo A evidenzia chiaramente, da un lato, come il calcolo della soglia di anomalia debba essere effettuato sulla base dei “ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse” e come, dall’altro, non esista alcuna soglia di esclusione predeterminata o predeterminabile anteriormente alla detta operazione di calcolo, risultando appunto l’individuazione della soglia successiva all’operazione di calcolo e non precedente.

La previsione di cui al punto 2 del metodo A non ha pertanto alcun senso nell’ambito del segmento preliminare relativo alla determinazione della soglia di anomalia, ma deve essere necessariamente riferita al successivo segmento dell’esclusione delle offerte anomale, così venendo ad evidenziare un contrasto evidente con la successiva previsione del punto 3 che non può che essere risolto attraverso il ricorso ad un criterio interpretativo che non può che essere diverso da quello puramente letterale (che già ha però evidenziato un contesto generale caratterizzato da una certa imprecisione di formulazione).

A questo proposito, risulta quindi decisiva un’interpretazione sistematica tesa a ricercare la reale volontà di chi ha approvato il testo normativo, ovvero un’analisi condotta sull’unico testo a nostra disposizione, costituito dalla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo di quello che diverrà il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 che, nella parte relativa all’art. 54 ed all’Allegato II.2 (si veda, al proposito, l’utile selezione delle parti di interesse di cui al doc. n. 6 del deposito della ricorrente), evidenzia una serie di argomentazioni che risultano decisive per la risoluzione della problematica.

Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di un testo che opera una decisa opzione per la tesi proposta dalla ricorrente (ovvero, per la necessità di escludere dalla procedura anche le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia) che risulta immediatamemte evidente dall’esempio inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione ,che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte (ulteriore smentita della tesi della Stazione appaltante e della controinteressata già sopra richiamata) e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto rilevato nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione non sia altro che la “replica esatta” del criterio previsto dall’art. 97, commi 2 e 2-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente codice dei contratti pubblici), nel testo originario (in questo caso solo con riferimento al comma 2) e nel testo modificato dall’art. 1, 20° comma, lett. u), n. 1) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (che ha inserito anche il comma 2-bis); una replica esatta che non è per nulla casuale, ma costituisce espressione della “scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo… (in un contesto teso essenzialmente a permettere) alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, …(di ridurre) le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci”, come quelli di cui ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

A questo proposito, l’esame del testo originario del comma 2 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dei commi 2 e 2-bis nel testo derivante dalle modificazioni disposte dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 evidenzia contenuti evidentemente e letteralmente sovrapponibili a quelli oggi riproposti dal metodo A dell’Allegato II.2 al nuovo codice dei contratti pubblici; in particolare, assolutamente sovrapponibile risulta il riferimento alla necessità che “la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” che già all’origine evidenziava quell’imperfezione di formulazione che ha permesso alle difese della Stazione appaltante e della controinteressata di articolare l’interpretazione letterale sopra confutata, ma non ha impedito alla giurisprudenza di concludere, sia pure come obiter dictum ed in contesti differenti da quello che ci occupa, per la necessità di escludere dalla procedura le offerte caratterizzate da “un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 marzo 2023, n. 224; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 ottobre 2021, n. 10278).

Del resto, si tratta di una logica di sostanziale continuità tra i testi normativi che non è per nulla scalfita dall’obiezione delle resistenti in ordine al mancato richiamo, nella Relazione di accompagnamento al Codice, della previsione di cui al comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ulteriormente prevedeva “l’esclusione automatica dalla gara delle offerte …(caratterizzate da) una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter”; contrariamente a quanto affermato dalle resistenti, la necessità di escludere dalla procedure le offerte caratterizzate da una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia era già prevista (anche se con quel certo grado di improprietà già rilevato) dai commi 2 e 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e la ratio della successiva previsione riproduttiva del comma 8 deve essere riportata al richiamo della necessità, per la stazione appaltante, di prevedere nel bando l’esclusione automatica e nell’estensione della previsione escludente anche alla modalità di calcolo della soglia di anomalia di cui al comma 2-ter della disposizione (effettivamente non caratterizzata dalla disciplina articolata di cui ai commi precedenti dell’art. 97).

Dall’esame della Relazione al Codice emerge pertanto, con riferimento al criterio A dell’Allegato II.2, quella sostanziale logica di continuità con la strutturazione precedente che ha indotto l’A.N.A.C. a concludere, nel parere di precontenzioso 21 novembre 2023, n. 536 (doc. n. 7 del deposito della ricorrente), per la tesi sopra richiamata, sulla base di “un’interpretazione sistematica della normativa (che) non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, …(risulta caratterizzata dall’)intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa”.

Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, risulta pertanto dirimente non tanto il richiamo operato nella Relazione di accompagnamento al Codice della previsione di cui all’art. 1, 3° comma ult. periodo del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (che pure richiamava ulteriormente il meccanismo di esclusione automatica già previsto dai commi 2, 2-bis e 2-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quanto il richiamo della disciplina dell’abrogato codice dei contratti pubblici (e delle successive modificazioni), in una logica di continuità con la normativa previgente e tesa a salvaguardare la possibilità, per le Stazioni appaltanti di “ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato” e caratterizzato da minore complessità rispetto ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

In questa logica, il riferimento alla “necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia)” cui all’ordinanza cautelare della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 23 febbraio 2024, n. 120) non ha più evidentemente alcun senso, risultando documentato, al contrario, come la voluntas legis non fosse per nulla quella di uniformare metodi diversi, ma, al contrario, quella di mantenere un criterio preesistente e già “sperimentato” dalle Stazioni appaltanti, che può essere diverso ed improntato a criteri differenti da quelli previsti dai successivi metodi B e C dell’Allegato II.2.

In sostanziale accordo con la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza (a questo proposito, si veda la recentissima sentenza in forma abbreviata T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409), ne discende la necessità, per quello che riguarda l’interpretazione della previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, di dare applicazione alla previsione di esclusione di cui al punto 2 che risulta in linea con le precedenti formulazioni dell’istituto, piuttosto che alla previsione di cui al punto 3 (che probabilmente costituisce un puro refuso)..."