E' ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DISPOSTA IN VIRTU' DELL'INSUFFICIENTE IMPORTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, LADDOVE IL MINOR IMPORTO DERIVA DA UN'IRREGOLARITA' INVOLONTARIA COMMESSA DALL'OPERATORE ECONOMICO, DOVENDOSI ATTIVARE, IN TALI CASI, IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN RAGIONE DELL'ERRORE MATERIALE.
Cons. St., Sez. V, 17.09.2021, n. 6324
"...E’ innanzitutto palese, malgrado le contrarie deduzioni della Provincia di ..., che il minore importo versato in origine a titolo di cauzione provvisoria sia dipeso da un errore materiale occorso al momento della digitazione della somma da bonificare alla tesoreria provinciale mediante il sistema informatico della banca ordinante. L’amministrazione resistente sostiene che l’errore ex adverso prospettato sarebbe impossibile perché le piattaforme home banking non consentono l’inserimento di punti ma solo di virgole, ma in contrario è agevole obiettare che non è dimostrato che questa deduzione valga in generale ed in ogni caso si tratta di un dettaglio o persino di una imprecisa ricostruzione del fatto da parte della Gi One che non inficia il fatto che le cifre inserite da questa per il pagamento corrispondono a quelle richieste dalla normativa di gara.
L’ipotesi prospettata dall’appellante principale quindi è avvalorata in primo luogo da tale corrispondenza, inficiato da una sola cifra, derivante dall’errata apposizione del segno divisore (punto o virgola) tra le unità e i decimali. Questa sola discrasia rende plausibile la tesi dell’errore materiale, il quale peraltro costituisce in sé evenienza verificabile ed insita nella modalità di pagamento mediante i sistemi di home banking, in cui l’onere della corretta digitazione dell’importo ricade sul correntista. Al dato obiettivo finora esaminato si aggiunge quello di carattere soggettivo consistente nella volontà prontamente manifestata dalla ... di sanare l’irregolarità non appena richiesta di ciò dalla commissione giudicatrice, dapprima con richiesta di chiarimenti sulle modalità da seguire e quindi con il versamento dell’importo mancante a causa dell’errore materiale commesso. Il comportamento tenuto a posteriori dall’odierna appellante principale è inequivocabilmente indicativo dell’intenzione originaria di non sottrarsi all’obbligo di versamento della cauzione provvisoria nell’imposto stabilito dal disciplinare di gara e dunque fornisce conferma all’ipotesi dell’errore meramente materiale commesso in origine.
8. Del pari, come ulteriormente deduce la ..., dalla descritta scansione dei fatti, ed in particolare dal fatto che una volta ammessa a regolarizzare la documentazione amministrativa per la mancanza del documento comprovante l’avvenuta prestazione della cauzione la ricorrente ha versato l’importo mancante, non è possibile ritenere che la par condicio tra i concorrenti sia stata violata a vantaggio di quest’ultima per via del versamento in origine di un importo insufficiente.
9. Il punto da dirimere è se ciò sia consentito quando il termine per la presentazione delle offerte sia ormai scaduto, come pacifico nel caso di specie.
10. La tesi negativa espressa dalla sentenza di primo grado si impernia sull’assunto che in questa ipotesi difettano i presupposti per regolarizzare la cauzione mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, perché l’importo inferiore a quello minimo ha un rilievo sostanziale, per il fatto di incidere sulla par condicio competitorum. Esso dunque esorbiterebbe dal caso di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi» relativi alla cauzione provvisoria, cui fa riferimento la disposizione del codice dei contratti pubblici ora richiamata.
11. Nella medesima linea si pone la giurisprudenza di questa Sezione, la quale ha di recente affermato che la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svita o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483). In termini analoghi l’altro precedente recentemente espressosi in materia, e richiamato dalla ... a fondamento dei propri assunti, in cui la regolarizzazione postuma della cauzione è stata esclusa ed è stata in astratto riconosciuta solo in caso di carente documentazione ad essa relativa non allegata all’offerta per mera svista (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 804).
12. Il peculiare caso oggetto del presente giudizio si caratterizza per il fatto che la svista è riferita alla cauzione stessa e non già alla documentazione ad essa inerente, ed in particolare è occorsa nel momento della sua prestazione, secondo la modalità di versamento prescelta dall’appellante tra quelle previste dalla normativa di gara. Nondimeno, valgono per la descritta ipotesi i rilievi finora svolti in ordine al fatto che, pur riferito all’atto di costituzione della cauzione, il vizio ha comunque carattere meramente materiale, per cui per l’evidente identità ratio ad esso sono estensibili i principi affermati dalla giurisprudenza della Sezione poc’anzi richiamati, in base ai quali la regolarizzazione deve in questo caso ritenersi consentita. La fattispecie in questione si caratterizza infatti per un’irregolarità involontaria, derivante da un errore di battitura nella digitazione della somma da versare alla tesoreria provinciale nella procedura informatica dell’istituto di credito utilizzata dall’odierna appellante principale non imputabile alla volontà del concorrente. Ciò rende ingiustificata sul piano sostanziale la sua esclusione dalla gara, perché non imposto dal più volte canone generale di par condicio che presiede al funzionamento delle procedure di affidamento di contratti pubblici e pertanto non coerente con l’ulteriore principio della massima concorrenzialità..."
