NELL'ACCESSO AGLI ATTI DELL'OFFERTA TECNICA IL CONTROINTERESSATO DEVE OPPORRE UNA MOTIVAZIONE DETTAGLIATA IN MERITO AI SEGRETI TECNICI E INDUSTRIALI CONTENUTI NELL'OFFERTA DA SOTTRARRE ALL'OSTENSIONE.

TAR Lazio Roma, Sez. III, 22.09.2021, n. 9878

"...L’oggetto della presente controversia investe l’accesso parziale alla documentazione di gara consentito dalla Stazione appaltante – costituito, in particolare, dall’ostensione non integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (recante alcuni contenuti oscurati) e dal diniego di ostensione delle giustificazioni rese dalla stessa aggiudicataria ai fini della verifica circa l’eventuale anomalia dell’offerta – sull’assunto della ritenuta sussistenza di contenuti coperti da segreto tecnico-commerciale.

10. Giova in primo luogo richiamare brevemente la disciplina in tema di accesso agli atti e riservatezza relativamente alle procedure di affidamento di contratti pubblici, costituita dal combinato disposto del comma 5, lettera “a” e del comma 6 dell’articolo 53 d.lgs. n. 50/2016.

Da un lato, alla lettera “a” del quinto comma del menzionato articolo 53 è previsto che “… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Dall’altro, il successivo comma 6 del medesimo articolo 53 stabilisce che “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Al riguardo, in sede interpretativa la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sez. V, sent. 7 gennaio 2020, n. 64 e, da ultimo, Cons. St., sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437) ha riconosciuto che, in forza del dettato di cui al comma 5 del menzionato articolo 53, le informazioni contenute nell’offerta – o fornite a giustificazione dell’offerta medesima – in linea di principio restano sottratte ad ogni forma di divulgazione: in ogni caso, il sancito limite alla ostensibilità è subordinato alla “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

La regola di esclusione posta in via legislativa, dunque, non si fonda su una presunzione assoluta valevole ex ante, richiedendo piuttosto una valutazione in concreto dei motivi addotti a salvaguardia del segreto.

Dal combinato disposto con il successivo comma 6, emerge l’introduzione di una deroga alla regola di esclusione fissata in linea generale dal comma 5 (lettera “a”) per cui, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico.

L’ostensione in tale ipotesi è quindi ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il richiamato comma 6 dell’articolo 53 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli articoli 22 e ss. L. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti).

11. Ciò posto quanto alla ricostruzione del quadro normativo vigente in materia, la fattispecie in esame non appare – alla luce della documentazione disponibile nel presente giudizio – riconducibile nell’alveo dell’articolo 53, comma 5, lettera “a”, d.lgs. n. 50/2016.

Non ricorre, infatti, nel caso di specie il presupposto richiesto a monte per la prevista esclusione dell’accesso in forza del comma 5 del menzionato articolo 53 – idoneo a porre la questione, in via successiva sul piano logico-giuridico, circa l’eventuale ammissibilità della deroga contemplata al comma 6 – rappresentato dalla “motivata e comprovata dichiarazione” dell’impresa concorrente circa la sussistenza di segreti tecnici e commerciali nell’ambito delle informazioni contenute nell’offerta presentata o rese in sede di giustificazione.

11.1. Dalla documentazione depositata in giudizio e alla luce degli atti di causa, in particolare, emerge, da un lato, la generica dichiarazione dell’aggiudicataria circa l’inclusione nel contenuto dell’offerta tecnica di informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale (con la mera elencazione delle parti interessate), dall’altro l’assenza di una valutazione in concreto da parte della Stazione appaltante.

La società controinteressata, infatti, nel comunicare alla Stazione appaltante la propria formale opposizione all’ostensione della documentazione richiesta, oltre a richiamare le argomentazioni in diritto a sostegno della ritenuta esclusione dell’ostensione nel caso specifico, si è limitata a rappresentare in termini generici che “l’offerta della scrivente costituisce il “saper fare” maturato in anni di attività”, evidenziando che “la tutela della proprietà industriale coinvolge altresì le conoscenze che, nel loro insieme, o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, abbiano valore commerciale in quanto segrete”, elencando poi le parti del progetto tecnico contenenti “numerosi elementi che si configurano quali segreti tecnico-commerciali”, chiedendo per l’effetto la reiezione dell’istanza di ostensione o comunque, in via meramente subordinata, l’oscuramento delle parti indicate (cfr., in particolare, comunicazione prot. n. 3837 del 05.01.2021, versata in atti).

L’Amministrazione resistente, poi, nel diniego parziale di accesso – oggetto di gravame nella presente sede – ha riportato, a giustificazione della determinazione di ostensione non integrale dell’offerta tecnica e di negazione dell’accesso ai giustificativi prodotti a norma dell’articolo 97, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, la sola circostanza rappresentata dall’opposizione formulata dall’aggiudicataria, oltre a richiamare il “disposto limitante l’accesso agli atti di cui all’art. 52, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016.”

Nel caso di specie, dunque, alla luce degli atti di causa e della documentazione depositata in giudizio non risulta integrato il presupposto richiesto – ai sensi del citato articolo 53, comma 5, lettera “a” – ai fini dell’applicazione del sancito limite all’ostensibilità.

Come evidenziato nei pronunciamenti giurisprudenziali resi in materia, la norma richiamata pone a carico dell’impresa interessata un onere di allegazione in termini di “motivata e comprovata dichiarazione”, volta a dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

In tale prospettiva, è stato affermato in sede giurisprudenziale che la presentazione di una istanza di accesso impone alla Stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6463): spetta, infatti, alla Stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. da ultimo Cons. St., sez. III, sent. 16 febbraio 2021, n. 1437).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha contribuito alla ricostruzione della nozione di “segreto” ai fini dell’applicazione delle disposizioni normative in esame, alla luce della “ratio” sottesa alla prevista esclusione ovvero limitazione dell’accesso agli atti di gara, evidenziandone l’inerenza a “quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 - Codice della proprietà industriale” (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020).

Non appare quindi integrato nel caso di specie, alla luce delle riferite coordinate interpretative, il presupposto richiesto in via normativa (dal comma 5, lettera “a” del richiamato articolo 53), considerato che: i) non risulta – dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti difensivi – l’allegazione da parte della controinteressata di elementi specifici idonei a motivare e comprovare la dichiarata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell’offerta tecnica oggetto di una mera elencazione; ii) non emerge, dal contenuto del provvedimento gravato, lo svolgimento di un apprezzamento in concreto ad opera della Stazione appaltante, la quale si è limitata – come peraltro confermato negli stessi atti difensivi – a recepire le indicazioni poste dalla controinteressata nell’atto di opposizione, senza operare una valutazione autonoma sul punto.

Va, peraltro, osservato che l’apprezzamento da condurre in concreto dovrebbe tenere altresì conto della specifica procedura di gara, investita dall’avanzata istanza di ostensione (per la parte riferita all’offerta tecnica e alle giustificazioni rese ai fini della verifica di anomalia), riguardante l’affidamento del “… servizio di cura e manutenzione delle aree a verde e del patrimonio vegetale presente presso le sedi di ENAV S.p.a. dislocate sul territorio nazionale”, suddiviso in due lotti in relazione all’ambito territoriale di riferimento.

12. Ciò posto, l’eventuale accertamento (all’esito dell’apposita valutazione da condurre in concreto) circa l’insussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale rende di per sé – in base al combinato disposto dei commi 5 e 6 del richiamato articolo 53 – non operante il previsto limite relativo alla “stretta indispensabilità”, da intendersi come “nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate" ai fini della difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa concorrente (al riguardo, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 28 febbraio 2020, n. 1451).

Tale limite, infatti, è destinato ad operare nel caso in cui la specifica documentazione di gara richiesta contenga informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale: ove non ricorra tale presupposto, torna ad applicarsi il regime ordinario in tema di accesso (come altresì chiarito al comma 1 del citato articolo 53 in materia di contratti pubblici), fondato sul criterio – più ampio – della mera strumentalità della documentazione richiesta alla “tutela di interessi giuridicamente rilevanti”..."