L'ACCESSO AGLI ATTI NELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA E' SUBORDINATO AL PREVIO ESAME DELLL'ESISTENZA DI UN NESSO DI STRUMENTALITA' DELLA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA ED A UN GIUDIZIO DI SUSSUNZIONE SUGLI ATTI DI CUI SI CHIEDE L'OSTENSIONE.

TAR Lazio Roma, Sez. II, 27.09.2021, n. 9918

"...È evidente che l’interesse legittimante l’accesso della ricorrente è costituito dalla cura e difesa in giudizio della propria posizione giuridica costituita dall’essersi collocata al secondo posto in graduatoria e quindi dall’aspirazione ad ottenere l’aggiudicazione della gara (c.d. giudizio di sussunzione). È del pari chiaro come vi sia una connessione tra la situazione soggettiva finale e la documentazione di cui viene richiesta l’ostensione (c.d. nesso di strumentalità).

Il nesso di strumentalità “necessario” va inteso nel senso che deve sussistere “un’astratta pertinenza” tra la documentazione richiesta e l’attribuzione del bene della vita cui aspira l’istante, senza che sia indispensabile svolgere ex ante una valutazione, da parte dell’amministrazione e/o del giudice, “sulla influenza o sulla decisività” del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato “poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso” (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4).

9. Fermo quanto sopra va altresì rilevato che nel caso di specie non vengono in emersione né i “dati sensibili” quali definiti dall’art. 9 del Regolamento n. 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio e, cioè, dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché i dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, né i dati “giudiziari” di cui al successivo art. 10 e, cioè, i dati personali relativi alle condanne penali e ai reati o a connesse misure di sicurezza, né i dati cc.dd. supersensibili di cui all’art. 60 del d. lgs. n. 196 del 2003 (cioè i dati genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona), richiamati dall’art. 24 della legge n. 241/1990 e dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016. Di conseguenza, non occorre operare il bilanciamento tra i predetti interessi alla luce del criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari) o del criterio dell'indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili).

Vengono in rilievo invece atti amministrativi e atti che contengano in parte dati personali di soggetti privati, provenienti dal concorrente, tutti versati nel procedimento poi conclusosi, anche in virtù della documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria, con l’esclusione del -OMISSIS- -OMISSIS- dalla gara. La circostanza che alcuni di questi atti contengano dati personali di soggetti privati non è di per sé sufficiente ad escluderli dalla sfera di applicazione del diritto di accesso. Al contrario il legislatore ha espressamente previsto, a priori ed in astratto (“deve comunque essere garantito …”), che tali dati possano essere acquisiti dalla parte interessata in presenza del criterio generale della necessità difensiva (“la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990).

10. Dunque, ad avviso del Collegio sussistono i presupposti di legge, sia in relazione al c.d. giudizio di sussunzione che al c.d. nesso di strumentalità, per riconoscere esistente l’interesse legittimante l’accesso in quanto la documentazione di cui si chiede l’ostensione riguarda il procedimento di esclusione del concorrente - poi conclusosi con un provvedimento espulsivo - che precede nella graduatoria, ancora in essere, la ricorrente. Quest’ultima ha, pertanto, interesse ad acquisire la documentazione amministrativa, nei limiti che saranno precisati, perché tramite essa potrà, in ipotesi, censurare la condotta di Consip facendo emergere ragioni di esclusione diverse rispetto a quelle ravvisate da quest’ultima, potendo per giunta, e in astratto, tali censure essere introdotte nell’ambito dell’attuale giudizio di appello avverso le sentenze di primo grado per il tramite dell’istituto dei motivi aggiunti ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a..

11. Per quanto concerne invece i documenti di cui si chiede l’esibizione, specificati nel ricorso, va osservato quanto segue...".