L'ILLEGITTIMA PROROGA DEI CONTRATTI DI APPALTO NON COSTITUISCE ILLECITO PROFESSIONALE. IL FATTURATO MATURATO IN VIRTU' DELLE PROROGHE, CONTRA LEGEM, E' COMUNQUE SPENDIBILE DALL'OPERATORE ECONOMICO PER LA QUALIFICAZIONE NELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA.
Cons. St., Sez. III, 06.10.2021, n. 6655
"...Sull’assunto per cui i contratti in proroga sarebbero da intendersi come rapporti contra legem e radicalmente nulli (v. parere Anac n. 867/2019, reso ai sensi dell’art. 211 comma 1ter del d.lgs. n. 50/2016), la parte appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta nel 2019:
i) sia perché, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 (primo motivo di appello);
ii) sia perché il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria (secondo motivo di appello).
1.2. I due motivi vanno entrambi disattesi, sulla traccia della corretta linea argomentativa seguita dalla pronuncia impugnata.
Sotto il primo profilo è decisivo osservare che i gravi illeciti professionali ai quali fa riferimento l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 accedono a fattispecie di condotta direttamente riconducibili all’impulso oggettivo e volitivo dell’impresa partecipante alla gara. Viceversa, la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli.
Il consorzio appellante non indica alcuna disposizione normativa che assegni all’affidatario della commessa pubblica un onere d’iniziativa od un potere di vigilanza sull’operato dell’ente aggiudicatore, ovvero che dalla violazione di tale onere faccia discendere una quale conseguenza di rilievo giuridico. Né risulta agevole immaginare in quali forme e con quali modalità un siffatto ruolo di vigilanza dovrebbe attuarsi e tradursi in azioni cogenti ed efficaci.
1.3. Il secondo rilievo incorre nel medesimo inconveniente, in quanto conduce ad un identico e indebito travaso di responsabilità dal soggetto committente al soggetto affidatario dell’appalto.
1.4. Non convince neppure la sovrapposizione logica del tema della validità del rapporto giuridico con quello della spendibilità dell’elemento prestazionale che da esso trae origine.
Il servizio espletato ha consistenza di fatto reale ineliminabile nella sua consistenza storica (factum infectum fieri nequit), oltre che giuridica ed economica (v. artt. 2033, 2041 e 2126 c.c.).
Il requisito del fatturato è stato preso in considerazione dalla legge di gara esattamente in questa prospettiva, in quanto il bando ha richiesto ai concorrenti di aver “conseguito - negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando - un fatturato specifico per forniture analoghe”, senza condizionare la spendibilità del profilo curricolare ad altro che alla mera verifica di corrispondenza tipologica al settore di attività oggetto dell’appalto.
Dunque, il fatturato - posto a bilancio e remunerato - costituisce fonte obiettiva di qualificazione nella stretta e sufficiente misura in cui attesta una accresciuta e concreta acquisizione di competenza professionale e di solidità imprenditoriale (profili, questi ultimi, in alcun modo toccati dalle censure della parte ricorrente). Per quanto esposto, del tutto correttamente il Tar ha concluso nel senso che i vizi dell’affidamento non fossero imputabili al concorrente e non potessero costituire ragione per non riconoscere il dato storico del fatturato conseguito e dell’esperienza professionale per il suo tramite comprovata..."
