DEVONO ESSERE DICHIARATI GLI ILLECITI PROFESSIONALI COMMESSI DAL SOCIO AL 50%. L'OMISSIONE DICHIARATIVA NON GIUSTIFICA L'AUTOMATICA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, ESSENDO NECESSARIA UNA PREVENTIVA ISTRUTTORIA TESA A VALUTARE LE CONDOTTE SOTTACIUTE DALL'OPERATORE ECONOMICO.

TAR Puglia Bari, Sez. III, 07.10.2021, n. 1445

"...Invero, il primo motivo di gravame sia del ricorso introduttivo, sia dei motivi aggiunti va accolto nei sensi e nei limiti di seguito esposti.

Risulta, infatti, dagli atti ed è comunque incontestato (specificamente nel corso della discussione orale tenutasi in data 29.9.2021) che -OMISSIS-è direttore tecnico e socio al 50% della -OMISSIS-s.r.l. (società composta da n. 2 soci) ed è sottoposto a vari procedimenti penali (anche per traffico illecito di rifiuti e corruzione) in relazione ad alcuni dei quali è stato attinto da misura cautelare del GIP competente.

Il menzionato -OMISSIS-in quanto socio al 50% della -OMISSIS-s.r.l. (società composta da n. 2 soci) è soggetto astrattamente riconducibile ad una delle figure di cui all’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016 (“… socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro …”), figure rilevanti ai fini delle cause di esclusione (automatiche) ex art. 80, comma 1 dlgs n. 50/2016 (i.e. pregiudizio penale, nel caso di specie comunque non sussistente a carico del suddetto -OMISSIS-).

A tal riguardo, Consiglio di Stato, Ad. plen., 6.11.2013, n. 24 ha evidenziato con riferimento al previgente art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs -OMISSIS-3/2006 (disposizione che ha un suo corrispondente similare nell’attuale art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016):

«L’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs -OMISSIS-3 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.».

Detto principio di diritto può pertanto operare anche nel caso di specie che va deciso alla stregua del codice dei contratti pubblici del 2016 ratione temporis applicabile (rectius art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016).

Si deve ritenere che le figure soggettive delineate dall’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016 siano tenute agli obblighi dichiarativi desumibili dall’art. 80, comma 5 dlgs n. 50/2016, ovvero coincidano con i soggetti in relazione ai quali (e alla loro pregresse vicissitudini professionali anche non costituenti “pregiudizio penale”, ovvero in relazione a tipologie di reato differenti rispetto alle ipotesi tassative di cui al comma 1 dell’art. 80 dlgs n. 50/2016) assumono rilevanza - ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione - le omissioni dichiarative ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) dlgs n. 50/2016.

Ciò premesso, la controinteressata ditta -OMISSIS-s.r.l., relativamente alla persona del summenzionato -OMISSIS-(soggetto rilevante nella compagine societaria ex art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016), ha totalmente omesso di segnalare - nelle dichiarazioni di partecipazione alla gara ex art. 80 dlgs n. 50/2016 - i procedimenti penali pendenti a carico dello stesso -OMISSIS-(a) febbraio 2021 - misura cautelare per il sig. -OMISSIS- per traffico illecito rifiuti e corruzione; b) aprile 2019 - traffico illecito rifiuti per -OMISSIS-, comproprietario di un impianto -OMISSIS-; c) novembre 2017/2011 - illecito smaltimento di acque oleose in un deposito della Kuwait), così integrando gli estremi della differente causa di esclusione (tuttavia - come vedremo - non automatica) di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-bis) dlgs n. 50/2016.

Infatti, come evidenziato dall’Adunanza Plenaria -OMISSIS-/2020 e successivamente dalle sentenze del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2021, -OMISSIS-/2021, -OMISSIS-/2021 e -OMISSIS-/2021, pur a fronte di una lex specialis di gara - quale quella relativa alla procedura selettiva de qua - che non richiedeva espressamente la dichiarazione dei carichi pendenti e/o dei rinvii a giudizio in relazione alle figure di cui all’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016, l’omissione (e la reticenza) dichiarativa ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) dlgs n. 50/2016 (diversamente dalla falsità documentale o dichiarativa di cui alla lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5 dlgs n. 50/2016) si appalesano per definizione insuscettibili di legittimare l’automatica esclusione dalla gara, dovendo tuttavia sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza in concreto della medesima omissione da parte della stazione appaltante ai fini della formulazione di una prognosi in concreto sfavorevole sull’affidamento del concorrente.

Come evidenziato dall’Adunanza Plenaria nella citata sentenza -OMISSIS-/2020 un obbligo di valutazione in concreto sussiste in capo alla stazione appaltante con riferimento all’omissione di informazioni incidenti sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico, specie se - come nel caso in esame - la magistratura penale ha adottato un provvedimento cautelare (nei confronti di un soggetto rilevante ex art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016, quale -OMISSIS--) di cui l’impresa controinteressata non ha informato tempestivamente la medesima P.A. (sull’obbligo di comunicare tempestivamente alla stazione appaltante l’adozione di una misura cautelare da parte del giudice penale cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 14.2.2020, n. 203; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 7.2.2020, n. 180; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 21.12.2018, -OMISSIS-79).

Inoltre, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V del 7.1.2020 -OMISSIS-ha rilevato:

“… Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: per l’effetto, proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018, n. 5500). …”.

Pertanto, si deve sicuramente riconoscere la rilevanza di una informazione, quale l’adozione di una misura cautelare a carico di -OMISSIS-(socio al 50% della società controinteressata), informazione che sarebbe dovuta essere tempestivamente comunicata alla stazione appaltante, cosa che viceversa nella fattispecie in esame non è avvenuta.

Peraltro, sempre l’Adunanza Plenaria -OMISSIS-/2020 ha rimarcato:

«… § - 15. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, -OMISSIS-3]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione. …».

Pertanto, essendo totalmente mancata nella vicenda de qua la valutazione da parte della P.A. in ordine alla incidenza dell’omissione dichiarativa per cui è causa di -OMISSIS-sulla affidabilità del concorrente, troverà applicazione il divieto di cui all’art. 34, comma 2 cod. proc. amm. che impedisce al giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione in valutazioni che alla stessa P.A. sono riservate.

Ne discende che, come correttamente rimarcato da parte ricorrente, l’attività della pubblica amministrazione resistente è nella fattispecie in esame contestabile nei limiti in cui la stazione appaltante ha omesso totalmente di verificare l’affidabilità della ditta controinteressata che ha tralasciato di indicare in sede di partecipazione alla gara alcune situazioni rilevanti (che appunto riguardavano la figura di -OMISSIS--) comunque suscettibili di condizionare il corretto svolgimento della procedura di gara e le valutazioni che avrebbe dovuto comunque effettuare la stazione appaltante in ordine alla affidabilità del concorrente, fermo restando che nella vicenda in esame non è certamente riscontrabile la causa di esclusione (automatica) di cui all’art. 80, comma 1 dlgs n. 50/2016, in considerazione del fatto che i procedimenti penali che hanno attinto -OMISSIS-non sono in grado di integrare gli estremi del pregiudizio penale (cioè della condanna in via definitiva) cui fa riferimento la disposizione da ultimo citata.

Pertanto, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante è stato non già quello di non valutare la gravità delle ipotesi di reato di cui ai procedimenti penali gravanti su -OMISSIS-ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva, bensì prima ancora quello di non valutare la rilevanza sulla affidabilità del concorrente dell’omissione dichiarativa, da parte dell’operatore economico -OMISSIS-s.r.l., di detti procedimenti penali gravanti sul medesimo -OMISSIS-. E ciò alla luce del principio di correttezza che deve ispirare anche l’agire dei soggetti privati nel corso delle procedure di evidenza pubblica, come rimarcato dall’art. 30, comma 1, primo inciso dlgs n. 50/2016 (“L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.”)..."