E' LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE LADDOVE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO NON ASSICURA, PER COME LO STESSO DISCPILINA I RAPPORTI TRA I CONTRAENTI, CHE IL PRESTITO DEL REQUISITO MANCANTE SIA GARANTITO IN TUTTE LE CIRCOSTANZE ED A FRONTE DI TUTTI GLI EVENTI CHE L'APPALTATORE E' TENUTO COMUNQUE AL PUNTUALE ADEMPIMENTO DELLA SUA PRESTAZIONE, IVI COMPRESE QUELLE CONNOTATE DA FORZA MAGGIORE

TAR Campania Napoli, Sez. V, 19.10.2021, n. 6557

"...Gioverà in limine premettere che l'avvalimento costituisce istituto, di derivazione comunitaria, finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche.

Il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, che agiscono nell'ambito della stessa area di mercato.

Se tali sono le finalità dell’istituto, è chiaro che la serietà dell’impegno consacrato nel contratto di avvalimento deve essere tale da assicurare appieno il requisito mancante all’aggiudicatario in tutti i casi in cui quest’ultimo è tenuto ad adempiere agli impegni assunti, in conformità alle richieste della legge di gara e alle obbligazioni disciplinate dal contratto di appalto.

Fa da contraltare a tale ampia possibilità riconosciuta ai concorrenti di avvalersi dei requisiti e mezzi di altri operatori professionali, in conformità ai principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare pubbliche, il potere discrezionale dell’amministrazione di vagliare in maniera rigorosa il contenuto del contratto di avvalimento onde verificare l’attualità ed effettività del prestito dei requisiti, oltre che la relativa idoneità a soddisfare le esigenze di certezza ed affidabilità degli impegni assunti dai partecipanti alla procedura di affidamento e garantire in ogni caso l’esecuzione qualificata dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).

4.2.b Ciò posto, nel caso all’esame, come correttamente rilevato dalla S.A., il controverso contratto di avvalimento non assicura, per come lo stesso ha inteso disciplinare i rapporti tra i contraenti, che il prestito del requisito mancante sia garantito in tutte le circostanze e a fronte di tutti gli eventi in cui l’appaltatore è tenuto comunque al puntuale adempimento della sua prestazione, risultando al contrario compromessa, per quanto si dirà, la possibilità di regolare esecuzione dell’appalto e, dunque, giustificata l’esclusione della ricorrente.

4.2.c Tradizionalmente, la forza maggiore viene ricompresa tra le cause di esonero da responsabilità per inadempimento, in ragione dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione che consegue al sopraggiungere di fattori esterni, naturali o umani, che abbiano quei requisiti di imprevedibilità ed eccezionalità tali da sfuggire al dominio del debitore, non essendo altrimenti superabili nonostante l’utilizzo della diligenza richiesta (cfr. art. 1218 c.c.).

Occorre precisare che tale concetto di impossibilità, secondo i consueti principi affermati in dottrina e in giurisprudenza, non reca in sé, quale suo connotato necessario, l’oggettività (nel senso che il limite della responsabilità del debitore non coincide con l’impedimento che nessuno sforzo umano può superare), essendo al contrario l’impossibilità della prestazione soggettivamente parametrata allo sforzo diligente cui il debitore è tenuto per superare l’impedimento e al di là del quale non si può pretendere che il debitore operi.

E’ chiaro, dunque, che il perimetro degli eventi qualificabili come forza maggiore e, in relazione ad essi, il limite della responsabilità del debitore variano in funzione del livello di diligenza che viene richiesto nell’adempimento della prestazione, apparendo di semplice evidenza che la previsione di regole di diligenza ordinaria, che richiedono uno sforzo adempitivo inferiore a quello che può e deve attendersi dagli operatori professionali ex art. 1176, comma 2, c.c., comporta una limitazione di responsabilità in favore del debitore: in tal caso, infatti, viene ad ampliarsi l’operatività della forza maggiore, atteso che i medesimi eventi, pur straordinari e imprevedibili con l’uso della ordinaria diligenza (parametro utilizzato nel contratto di avvalimento de quo), potrebbero risultare invece prevedibili e superabili con lo sforzo di diligenza qualificata, superiore a quella dell’uomo medio, richiesta all’operatore professionale (parametro riferibile allo stipulando contratto di appalto tra la S.A. e la concorrente che risulterà aggiudicataria).

5.2.d Più in dettaglio, nel caso di specie, come già sommariamente rilevato dalla Sezione nella fase cautelare, la nozione comune di “forza maggiore” viene estesa a casi anche diversi da quelli - connotati anzitutto dalla oggettiva “straordinarietà” - cui normalmente è ricondotta, subordinandosi a valutazioni di convenienza sostanzialmente libera, che non appaiono garantire la messa a disposizione, in modo pieno ed incondizionato, del requisito di partecipazione mancante all'avvalente e che il contratto di avvalimento deve assicurare per la corretta e puntuale esecuzione del servizio, in ragione della diligenza qualificata che è richiesta agli operatori economici nell’esecuzione dei contratti di appalto (ex art. 1176, comma 2, c.c.), in quanto tenuti ad impiegare le energie e i mezzi obiettivamente necessari o utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, ovvero garantendo una diligenza superiore a quella ordinaria richiamata dal contratto di avvalimento (e, per quanto precisato, riferibile all’art. 1176, comma 1, c.c.).

Peraltro, nella specie, l’oggetto dell’appalto afferisce a servizi emergenziali che, per loro natura, richiedono ex ante l’apprestamento di tutti i mezzi che si dovessero rendere necessari per far fronte ad eventi straordinari ma comunque rientranti nella sfera del controllo dell’operatore professionale, tenuto all’esecuzione dell’appalto alla stregua di una diligenza certamente superiore a quella ordinaria richiesta all’uomo medio.

4.3 Conclusivamente, l’incertezza nell’esecuzione del servizio di emergenza che naturalmente consegue, per quanto esposto, all’applicazione in concreto della clausola contrattuale controversa e il connesso ingiustificato pregiudizio degli interessi pubblici la cui cura è affidata all’amministrazione aggiudicatrice, rendono del tutto corretta e ragionevole la scelta della S.A. di escludere la ricorrente dalla gara..."