NON E' POSSIBILE ATTIVARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE

Cons. St., Sez. V, 27.10.2021, n. 7221

"...Devono in primo luogo trovare corretta applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9 e dall’ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione europea, solo per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione la circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Tali presupposti non ricorrono però nel caso di specie, trattandosi di procedura di gara bandita in epoca successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e, dunque, solo da quest’ultimo disciplinata.

Analogamente, con la richiamata ordinanza del 10 novembre 2016, la Corte di giustizia UE ha chiarito che “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti.

I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Anche in questo caso non ricorrono i presupposti per l’applicazione del regime di maggior favore estensivamente riconosciuto dalla sentenza impugnata anche per la vicenda su cui attualmente si verte, ostandovi la circostanza che l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza interni è espressamente previsto dalla normativa nazionale in materia di appalti pubblici ad essa applicabile.

Quanto sopra è stato ribadito da Cons. Stato, V, 25 settembre 2018, n. 5513 – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – nell’evidenziare che i principi invocati nella sentenza ora appellata valgono, in realtà, solo per le fattispecie regolate dal d.lgs. n. 163 del 2006 (si veda anche Cons. Stato, Ad. plen. 27 luglio 2016, n. 20: solo “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta […]”).

Ciò premesso, con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia UE ha definitivamente chiarito che non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi “deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

Né ricorre, nel caso di specie, l’eccezionale ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, in presenza della quale, secondo il principio di trasparenza e di proporzionalità, dovrebbe ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza), di talché qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” dovrebbe presumersi a conoscenza dell’obbligo in questione..."