NELL'AMBITO DELL'AFFIDAMENTO DI UNA CONCESSIONE MISTA DI LAVORI E SERVIZI, CON PREVALENZA DI QUEST'ULTIMI, NON E' POSSIBILE PREVEDERE CHE L'OPERATORE ECONOMICO IN POSSESSO DEI REQUISITI RICHIESTI PER LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO DI QUALIFICHI DICHIARI DI APPALTARE INTERAMENTE I LAVORI A TERZI, POICHE' IN SIFFATTE IPOTESI NON TROVA APPLICAZIONE L'ART. 95, COMMA 3, DEL DPR 207/2010

Cons. St., Sez. V, 08.11.2021, n. 7417

"...In linea generale, deve osservarsi che la ricostruzione del primo giudice basa su una interpretazione forzata del disposto letterale di tutte le norme ivi considerate: per l’effetto, l’approdo finale risulta espressivo di una ratio “antisistematica”, non essendo riconducibile né ad alcune di esse né al loro complesso.

6. Più in dettaglio, l’art. 95, comma 3, d.P.R. 207/2010 regola espressamente gli affidamenti relativi alle concessioni di lavori, mentre il primo giudice lo ha applicato a una fattispecie relativa a una concessione mista, di servizi e di lavori.

L’operazione, che si scontra quindi apertamente con il dato testuale della norma regolamentare, non può dirsi corretta neanche considerando che, come sottolineato dalla sentenza impugnata, la direttiva UE 2014/23, successiva al d.P.R. 207/2010 attuativo delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE che non regolavano le concessioni di servizi e miste, ricomprenda ormai nel suo novero anche queste ultime.

La direttiva 2014/23 è infatti confluita nel d.lgs. 50/2016. Sicchè, nella stessa prospettiva del primo giudice, è nell’ambito di tale contesto regolatorio che dovrebbe rinvenirsi una norma legittimante la possibilità del concessionario di servizi e di lavori di non qualificarsi per questi ultimi dichiarando di appaltarli a terzi. Ma la sentenza impugnata non riesce a individuare una siffatta norma, né la sua carenza può essere interpretata come un vuoto normativo colmabile con le previsioni della lex specialis, come sostiene il Comune di Grosseto. Rileva infatti la presenza nel d.lgs. 50/2016 di norme che stridono con la tesi propugnata nella sentenza e di cui nel suo ambito non viene offerta una convincente sistemazione.

Indi, per quanto strettamente concernente il ridetto art. 95, comma 3, del d.P.R. 207/2010, l’operata estensione del suo campo di applicazione alle concessioni di servizi costituisce un indebito ampliamento del contenuto della norma, il quale, non potendo dirsi nemmeno confortato da una finalità anticipatoria degli effetti di norme successive, refluisce nello sconfinamento delle competenze esclusive del legislatore denunziato da ANAC.

7. Quanto al d.lgs. 50/2016, va escluso come appena detto che le relative disposizioni possano essere interpretate nel senso fatto proprio dal primo giudice.

7.1. L’art. 28, Contratti misti di appalto, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016 (“L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”) è chiaro nell’escludere che nell’ambito di una procedura avente a oggetto una concessione mista la stazione appaltante possa prescindere dalla verifica del possesso in capo agli aspiranti dei requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna delle tipologie di affidamento di cui l’appalto si compone.

7.1.1. Nulla muta considerando che la fattispecie si connota per la netta prevalenza della componente “servizi” rispetto a quella “lavori”.

Questo Consiglio di Stato ha anche di recente ribadito, in relazione a un analogo affidamento, che l’art. 28, comma 1, ultimo periodo, del Codice, come già ritenuto dalla pregressa giurisprudenza, si avvale del criterio della “combinazione dei regimi giuridici” in deroga a quello della “prevalenza” utilizzato nello stesso comma 1 per individuare la disciplina generale del contratto misto. E si tratta, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Grosseto, di una giurisprudenza di sicuro interesse nella fattispecie, in quanto testimonia la peculiare valenza che l’art. 28 assume nel sistema degli affidamenti pubblici.

In particolare, si è osservato (V, 13 luglio 2020, n. 4501) che:

a) la norma in parola riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8, comma 11-septies della l. 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: Cons. Stato, V, 30 maggio 2007, n. 2765);

b) la giurisprudenza, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2012, n. 1153);

c) la mancanza di cenni espliciti, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 Cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, III, 18 luglio 2017, n. 3541);

d) analogo approccio è stato mantenuto al riguardo dell’art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, che - ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell'appalto - impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (Cons. Stato, III, 7 agosto 2017, n. 3918);

e) pertanto, i concorrenti devono allegare e comprovare la loro pregressa esperienza e il possesso dei requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacita tecniche e professionali per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (Cons. Stato, V, 26 febbraio 2012, n. 1153);

f) diversamente opinando, l’intera procedura di gara sarebbe illegittima per non aver previsto i necessari requisiti di qualificazione per selezionare gli operatori economici idonei all'esecuzione di opere pubbliche.

7.2. Le conclusioni sopra raggiunte sono coerenti con l’impostazione delle norme eurounitarie cui si conformano le disposizioni nazionali, che, in disparte la specifica fonte sulla cui base l’amministrazione provvede alla loro individuazione (art. 95, comma 1, d.P.R. 207/2010; art. 83, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016), impongono al concorrente, già all’atto di partecipazione alla gara, la dimostrazione delle capacità necessarie a eseguire “tutte” le prestazioni dedotte in contratto, capacità le quali devono essere possedute in proprio, o assicurate mediante il ricorso all’ATI con un soggetto che a sua volta le possiede, ovvero ancora all’avvalimento, istituti da tempo previsti e regolati nell’ordinamento settoriale proprio ai fini pro-concorrenziali considerati dal primo giudice. Non è pertanto condivisibile neanche il presupposto da cui parte la sentenza impugnata, laddove evoca un contesto nel quale l’unico rimedio per favorire la concorrenza nelle concessioni di servizi e miste sembra essere costituito dall’appalto a terzi, e, così facendo, perviene a conclusioni incompatibili con l’interesse pubblico, nella misura in cui contraddice il perno fondante dei contratti pubblici, costituito dalla individuazione a priori dell’operatore economico, e quindi delle sue capacità, cui è materialmente demandato lo svolgimento delle attività oggetto di gara..."