NEL CASO DI OPERE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA (NON S.I.O.S.), E' NECESSARIO SUBAPPALTARE INTERAMENTE LE RELATIVE LAVORAZIONI LADDOVE L'OPERATORE ECONOMICO E' QUALIFICATO SOLO NELLA CATEGORIA PREVALENTE E PER L'INTERO IMPORTO DEI LAVORI. IN SIFFATTE IPOTESI, LA VOLONTA' DI SUBAPPALTARE INTERAMENTE LA SUDDETTA CATEGORIA NON E' EMENDABILE MEDIANTE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR Lombardia Milano, Sez. I, 22.11.2021, n. 2592

"... ... non dispone della certificazione SOA in categoria OS 21 e, pertanto, in mancanza dell’attivazione di altri istituti idonei a colmare la lacuna, come l’avvalimento, è evidente che per le opere strutturali speciali avrebbe dovuto utilizzare il subappalto necessario.

Nessun dubbio sussiste in relazione al carattere speciale e a qualificazione obbligatoria delle opere di cui si tratta.

Il disciplinare le definisce espressamente come tali e ciò è coerente con il dato normativo, posto che l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014, dispone che “Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: ... OS 21 ...”. La norma aggiunge che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: ... OS 21 … . Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.

Anche il D.M. 2016 n. 248 – ossia il regolamento recante l’individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – richiamato dal disciplinare, qualifica le opere in categoria OS 21 come specialistiche, con assoggettamento alla relativa disciplina.

Parimenti, è pacifico che il vigente codice dei contratti pubblici consenta l’attivazione del subappalto necessario con riferimento alle opere specialistiche (nel caso di specie la categoria OS 21); sul punto la giurisprudenza ha già precisato, in modo del tutto condivisibile, che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.l.vo n. 163/2006, è compatibile con la disciplina introdotta dal d.l.vo n. 50/2016.

Il subappalto necessario ha trovato regolamentazione nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del previgente Codice dei contratti pubblici) e tale disciplina è stata abrogata e sostituita dall’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47/2014. Lo stesso art. 12 è stato abrogato dall’art. 217 del D.Lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore della novella, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, sicché restano in vigore i primi due commi della norma, che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. ex multis, Tar Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 94; Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Tar Calabria - Catanzaro, sez. I, 18 giugno 2020, n. 1108).

La ricorrente sostiene che ... doveva essere esclusa per avere dichiarato di possedere i requisiti di qualificazione senza disporre della certificazione SOA in categoria OS 21 e senza neppure palesare la necessità di attivare altri istituti a tal fine, come l’avvalimento o il subappalto qualificante ed anzi riservandosi la mera facoltà di utilizzare il subappalto anche per la categoria OS 21, comunque nel limite del 30%.

In tale contesto, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla stazione appaltante, cui è seguita la nuova dichiarazione di ... di ricorrere per le opere OS 21 al subappalto nella misura del 100%, integrerebbe un’illegittima attivazione del soccorso istruttorio, che avrebbe condotto ad eludere la causa di esclusione correlata al difetto della specifica certificazione Soa..."