L’INTERPRETAZIONE DELL’ART. 89 COMMA 1, NELLA PARTE RIFERITA ALLE DICHIARAZIONI MENDACI DELL’IMPRESA AUSILIARIA E ALL’AUTOMATICO EFFETTO ESPULSIVO CHE NE DERIVA, NON TROVA MARGINI DI POSSIBILE COMPONIMENTO CON I PRINCIPI PREVALENTI DEL DIRITTO COMUNITARIO ED IMPONE LA CONSEGUENTE DISAPPLICAZIONE DELLA DISPOSIZIONE NAZIONALE.

Cons. St., Sez. III, 02.12.2021, n. 8043

"...L'esclusione dell'RTI ... è stata determinata dalla presentazione di una dichiarazione dell'impresa ausiliaria (...) che non menzionava una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale della detta impresa.

L'amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto che l'ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda contenuta nel DGUE, diretta a stabilire se essa si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali, di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici; e che, dunque, l'RTI ... dovesse essere automaticamente escluso dalla procedura, ai sensi dell'articolo 80, comma 5, lettera f-bis), e dell'articolo 89, comma 1, del medesimo Codice.

11.2. - Con sentenza in data 3.06.2021, la CGUE ha di contro affermato che “l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

11.3. - La Corte ha precisato che “.. ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest'ultimo si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l'articolo 63 di tale direttiva presuppone che l'amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all'irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile … e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all'articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all'offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto” (par. 36 e 37).

11.4. - Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata.

Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” aggiunge espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

11.5. - Si è già detto nell’ordinanza di rimessione n. 2005/2020 che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, applica in modo assai rigoroso detta previsione, traendone la duplice conclusione che:

i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;

ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l'art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.

L’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale.

11.6. - Vanno infine richiamate le specifiche indicazioni operative dettate dalla Corte UE, volte a chiarire che, nel caso di specie:

a) “.. se il giudice del rinvio confermasse l'affermazione dell'RTI ... secondo cui la condanna penale del dirigente dell'impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all'RTI ... di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);

b) “.. che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (par. 42).

....

12. - In conclusione, l’accoglimento del VII motivo assorbito e riproposto dalla parte appellata ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a., determina la disapplicazione dell’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 e la conseguente conferma - sia pure con diversa motivazione - della declaratoria adottata dal primo giudice di illegittimità con annullamento degli atti impugnati in primo grado...".