LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: IL CONFLITTO TRA LA NORMATIVA COMUNITARIA E LA LEGISLAZIONE ITALIANA VIGENTE.

A cura dell’Avv. Riccardo Giurano e della Dott.ssa Pia Franco

La normativa nazionale in tema di concessioni demaniali marittime ha subito nel corso degli anni numerose e rilevanti modifiche, derivanti dall’esigenza di coordinamento tra la legislazione nazionale e quella eurounitaria, circostanza che crea notevoli problemi alle PP.AA. e agli operatori economici, anche in considerazione della grave crisi economica che sta colpendo il turismo a causa della pandemia da Sars-Cov2.

Nonostante, i numerosi interventi legislativi intervenuti in subjecta materia, a tutt’oggi, le previsioni normative Europee in tema di concessioni demaniali marittime non trovano riscontro effettivo all’interno del nostro ordinamento, circostanza che ha gettato nel caos un intero settore economico.

Ed infatti, la Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi) è espressiva di norme immediatamente precettive, in particolare, sotto il profilo della precisa e puntuale “norma di divieto” , senza che occorra alcuna disciplina attuativa da parte degli Stati membri, di proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di procedura di selezione tra i potenziali candidati.

Attesa la natura immediatamente precettiva di tali “norme di divieto”, indiscutibilmente dotate di efficacia diretta, il diritto interno è necessariamente tenuto a conformarsi.

Nonostante ciò, il legislatore nazionale ha continuato ad adottare una legislazione tesa a prorogare automaticamente le concessioni in essere, sebbene la giurisprudenza amministrativa italiana abbia, negli ultimi anni, in via quasi unanime disapplicato tali norme, poiché in contrasto con regole, precetti e pronunce giurisdizionali di stampo europeo.

Tale conflitto è stato ultimamente sottoposto all’attenzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con parere del 12.01.2021 (Pubblicato nel Bollettino n. 17 del 27.04.2021), ha affrontato la questione sollevata dal Comune di Capri relativa alla proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime sino al 31.12.2033.

1. Il caso

Il Comune di Capri, con delibera di G.C. n. 162 del 25.11.2020, aveva avviato il procedimento teso alla proroga delle concessioni di beni del demanio marittimo con finalità turistico-ricreative, sulla scorta di quanto stabilito dall’art.1, co. 682, 683 e 684 della Legge n. 145/2018 (c.d. “Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021”), nonché dall’art. 182, comma 2, del decreto legge 34/2020 (come convertito con legge 77/2020) e dell’art. 100, comma 1, del decreto legge 104/2020 (come convertito con legge n. 126/2020).

Pertanto, il Civico Ente chiedeva alla suddetta Autorità di esprimere il proprio parere ai sensi dell’art. 21 bis della L. 287/1990.

L’Autorità ha affermato che la summenzionata Deliberazione si pone in contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE, in quanto è suscettibile di limitare la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, nonché le disposizioni normative eurounitarie in materia di appalti pubblici, in particolar modo l’art. 12 della Direttiva Servizi.

A seguito della ricezione del suddetto parere, il Civico Ente ha deciso di indire una procedura competitiva per l’affidamento delle concessioni balneari con finalità turistico-ricreative presenti sul territorio comunale, applicando, dunque, quanto statuito dalle disposizioni comunitarie vigenti.

2. La normativa italiana in tema di proroga delle concessioni demaniali marittime.

La proroga automatica delle concessioni demaniali marittime è disciplinata dagli art. 1, comma 682, della L. 145/2018, a mente del quale: “…Le concessioni (…) vigenti alla data di entrata  in vigore della presente legge hanno una durata,  con  decorrenza  dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici”, con conseguente applicazione della suddetta proroga sino al 31/12/2033.

Inoltre, l’art. 182, comma 2, del D.L. 34/2020 afferma che “ Fermo restando quanto disposto nei  riguardi  dei  concessionari dall'articolo 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre  2018, n. 145, per le necessità di rilancio del settore turistico e al fine dai contenere i danni, diretti  e  indiretti,  causati  dall'emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni competenti non possono avviare o  proseguire,  a  carico  dei  concessionari  che  intendono proseguire la propria attività mediante l'uso di  beni del demanio marittimo (…) i procedimenti amministrativi (…) per il rilascio o per l'assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle  aree  oggetto  di  concessione alla data di  entrata  in  vigore  della  legge  di  conversione  del presente decreto…”.

Orbene, dall’esame del suddetto reticolo normativo, è evidente che il legislatore nazionale ha prorogato sino al 31.12.2033 le concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreative.

Il principio ispiratore alla base delle suddette disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di tutelare i concessionari dei beni demaniali, soprattutto, nel pieno della crisi economica derivante dalla situazione pandemica, prorogando automaticamente la scadenza delle concessioni.

V’è, però, che l’apprezzabile sforzo del legislatore si pone in contrasto con la disciplina eurounitaria che prevede l’obbligo per le PP.AA. di esperire procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione del bene demaniale.

3. La normativa europea e la giurisprudenza Eurounitaria.

La Corte di Giustizia Europea ha più volte sottolineato come la normativa italiana vigente in tema di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è contraria agli artt. 49 e 56 del TFUE.

Ed infatti, le summenzionate norme impongono agli Stati membri il divieto di porre in essere restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’UE, al fine di scongiurare il pericolo di una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che, però, potrebbero essere interessate alla concessione in esame.

In particolare, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, dispone che “…Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Nei casi di cui al paragrafo 1, l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico (…)”, ove il termine “autorizzazione” comprende- a mente del “Considerando 39” della stessa direttiva -“le procedure amministrative per il rilascio di autorizzazioni, licenze, approvazioni o concessioni (…)”.

In altri termini, gli Stati membri devono garantire che le concessioni che hanno ad oggetto un bene/servizio limitato nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali, devono essere rilasciate previa indizione di procedure ad evidenza pubblica, basate su criteri non discriminatori e trasparenti, la concessione deve essere rilasciata per un periodo di tempo limitato e senza alcuna possibilità di rinnovo automatico.

Naturale corollario delle osservazioni innanzi esposte è che tali disposizioni sono applicabili alle concessioni marittime demaniali, in considerazione della natura contingentata dei beni da affidare, attesa la “… limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione…” (Consiglio di Stato, sentenza n. 1416/2021).

Ed infatti, per quieto insegnamento giurisprudenziale: “…l’art. 12, paragrafi 1 e 2 della direttiva 2006/123/CE (…) deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale (…) che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsivoglia procedura di selezione tra i potenziali candidati” e che “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale (…) che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, ove l’interesse transfrontaliero “deve essere valutato sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione (…) e tenuto conto in particolare della situazione geografica del bene e del valore economico di tale concessione…”. (Corte di Giustizia - con sentenza del 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15 ).

Alla luce delle considerazioni innanzi rassegnate, pertanto, balza evidente che qualunque normativa nazionale che consenta la proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative debba considerarsi in violazione di dette disposizioni europee.

3. L’orientamento giurisprudenziale italiano

Dall’esame delle norme che disciplinano il rilascio delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo, si evince inequivocabilmente che la proroga di quest’ultime, sino al 31.12.2033, disattendono la normativa eurounitaria, nonché le coordinate ermeneutiche tracciate dalla C.G.U.E.

In tal senso, in linea generale torna utile osservare che, nel caso di contrasto tra la normativa europea e quella nazionale, vige il principio del primato del diritto dell’Unione Europea su quello nazionale, con la conseguenza che, in siffatte ipotesi, prevale la norma comunitaria immediatamente efficace, con conseguente disapplicazione della normativa interna in favore di quella dell’UE.

Inoltre, la normativa comunitaria deve essere interpretata nel senso vincolativamente indicato da una eventuale sentenza della Corte di Giustizia Europea, in quanto ne garantisce la corretta ed uniforme applicazione in tutto il territorio dell’Unione.

Isolate siffatte premesse, ben si comprende che la normativa italiana in tema di concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreative italiana deve essere disapplicata in favore di quella eurounitaria.

Ed infatti, la giurisprudenza amministrativa italiana è uniforme nell’affermare che: “ In definitiva, il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati, determina un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato (…)per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia. Tale principio si estende anche alle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative le quali hanno come oggetto un bene/servizio limitato nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali (…). Di conseguenza, qualsivoglia normativa nazionale o regionale deve in materia ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2017, n. 1763), stante l’efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri delle pronunce della Corte…” (Consiglio di Stato, sentenza n. 1416/2021)

Ed ancora: “…Ciò significa che anche la più recente proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, provocata dall’articolo unico, comma 683, l. 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021) (…)  rievoca norme nazionali già dichiarate in contrasto con l’ordinamento eurounitario dalla corte di giustizia nel 2016 (determinando una giuridicamente improbabile reviviscenza delle stesse) ma, a maggior ragione, dopo il recente intervento della Corte di giustizia UE che, nella sentenza 30 gennaio 2018, causa C-360/15 Visser, ha esteso addirittura la platea dei soggetti coinvolti dalla opportunità di pretendere l’assegnazione della concessione demaniale solo all’esito dello svolgimento di una procedura selettiva…”. (Consiglio di Stato, sentenza n. 7874/2019).

Ne deriva, pertanto, che l’operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale non può che essere esclusa in ossequio alla pronuncia del 2016 del giudice eurounitario, come già stabilito dal Consiglio di Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874, con riferimento, sia alle proroghe disposte dall'art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 2009 e dall'art. 34-duodecies, d.l. n. 179 del 2012, e, a decorrere dal 1° gennaio 2013, dall'art. 1, comma 547, l. 24 dicembre 2012, n. 228, sia alla proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, disposta dall’articolo unico, comma 683, l. 30 dicembre 2018, n. 145.  

Conseguentemente, la proroga legale delle concessioni demaniali in assenza di gara “non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento, dovendo trovare applicazione il summenzionato art. 12 della Direttiva .2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi).

Peraltro, anche la Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 10 del 29.01.2021, in relazione ad una norma di legge regionale che prevedeva un meccanismo di rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime già esistenti, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, affermando fra l’altro, che tale meccanismo di rinnovo sottrarrebbe le concessioni “alle procedure a evidenza pubblica conformi ai principi, comunitari e statali, di tutela della concorrenza… per consentire de facto la mera prosecuzione dei rapporti concessori già in essere, con un effetto di proroga sostanzialmente automatica – o comunque sottratta alla disciplina concorrenziale – in favore dei precedenti titolari. Un effetto, come poc’anzi rammentato, già più volte ritenuto costituzionalmente illegittimo da questa Corte”. 

4. Ulteriori difficoltà applicative

Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza europea, non solo i giudici, ma anche tutte le amministrazioni nazionali devono applicare, nell’esercizio delle proprie funzioni, le disposizioni del diritto comunitario, disapplicando, di conseguenza, le norme nazionali con queste contrastanti.

Ed infatti, la CGUE, con la decisione C- 378/17 del 04.12.2018, ha ribadito che: “...secondo una costante giurisprudenza della Corte, il primato del diritto dell’Unione impone che i giudici nazionali incaricati di applicare, nell’ambito delle loro competenze, le norme del diritto dell’Unione abbiano l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione nazionale, senza chiedere né attendere la previa soppressione di tale disposizione nazionale per via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (…) tale obbligo di disapplicare una disposizione nazionale contraria al diritto dell’Unione incombe non solo sui giudici nazionali, ma anche su tutti gli organismi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, incaricati di applicare, nell’ambito delle rispettive competenze, il diritto dell’Unione (…) Ne consegue che il principio del primato del diritto dell’Unione impone non solo agli organi giurisdizionali, ma anche a tutte le istituzioni dello Stato membro di dare pieno effetto alle norme dell’Unione...”.

Ad ogni buon conto, occorre evidenziare che la suddetta questione è ancora molto dibattuta dai Giudici nazionali.

Ed infatti, una parte della giurisprudenza sottolinea e rimarca che la possibilità di disapplicare la normativa nazionale può essere riservata solo ed esclusivamente al Giudice in quanto l’attività interpretativa, nonché la trasmissione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, sono attività non attribuite, né attribuibili, alla Pubblica Amministrazione e, di conseguenza, al dirigente o al funzionario preposto; quest’ultimo, dunque, in caso di conflitto tra le normative, sarà tenuto ad osservare la norma di legge interna e ad adottare provvedimenti conformi a quanto disposto dalla legge nazionale.

Inoltre, sempre secondo questo orientamento giurisprudenziale, non è possibile riconoscere natura interpretativa vincolante alla recente sentenza C- 378/17 del 04/12/2018 della CGUE - sopra citata - che impone l’obbligo di disapplicazione della norma nazionale in conflitto con quella comunitaria anche per le amministrazioni pubbliche. E ciò alla luce del fatto che “ per sentenza interpretativa del diritto dell’Unione non può che intendersi una pronuncia volta a chiarire la portata e la ratio legis di una statuizione specifica e non già una qualsiasi affermazione di carattere generale volta a condizionare in senso vincolante e limitativo l’attività decisionale del giudice interno o della pubblica amministrazione, funzioni che invece soggiacciono a norme e a regole processuali inderogabili previste dall’ordinamento nazionale” (Tar Lecce, sentenza n. 1321/2020).

Tale orientamento, tuttavia, non trova conferma nella posizione adottata dal Consiglio di Stato, il quale, con sentenza 7874/2019, ha accolto e condiviso la posizione della Corte di Giustizia Europea, riconoscendo la sussistenza dell’obbligo di disapplicazione della norma italiana contrastante con il diritto comunitario anche in capo alla Pubblica Amministrazione.

Nonostante i diversi orientamenti, comunque, la giurisprudenza nazionale è concorde nel ritenere che il provvedimento amministrativo conforme alla legge nazionale ma in contrasto con la norma euro-unionale debba essere considerato un provvedimento illegittimo e non già un provvedimento nullo.

5.Conclusioni

Alla luce di quanto innanzi, pertanto, appare evidente che la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime deve essere disapplicata, con la conseguenza che le Amministrazioni competenti al rilascio di tali provvedimenti sono obbligati ad indire una procedura ad evidenza pubblica.

Come facilmente deducibile da quanto esposto, la conclusione a cui si è giunti nel caso di specie non rappresenta, tuttavia, ciò che sempre si verifica nel nostro Paese: ancora oggi, infatti, numerose sono le Amministrazioni pubbliche che continuano a prorogare le concessioni senza indire alcuna preventiva procedura di gara.

A riprova di ciò, la Commissione Europea, in data 3 dicembre 2020, ha inviato una lettera di costituzione in mora all'Italia in merito al rilascio di autorizzazioni relative all'uso del demanio marittimo per il turismo balneare e i servizi ricreativi (concessioni balneari), concedendo al nostro Paese due mesi di tempo per rispondervi e presentare eventuali osservazioni.

Secondo la Commissione, difatti, l’Italia, prorogando le autorizzazioni sino al 2033 e vietando alle autorità locali di avviare o proseguire procedimenti pubblici di selezione per l’assegnazione di concessioni, ha introdotto una normativa che, oltre ad essere incompatibile con il diritto dell’Unione, è anche in palese conflitto con quanto disposto dalla sentenza del 14 luglio 2016, cause C-458/14 e C-67/15, della Corte di Giustizia Europea.

Pertanto, tale atteggiamento, secondo la Commissione, avrebbe come unica conseguenza quella di creare incertezza giuridica per i servizi turistici balneari e scoraggiare gli investimenti in un settore fondamentale per l'economia italiana, già duramente colpito dalla pandemia di Coronavirus, causando nel contempo una perdita di reddito potenzialmente significativa per le autorità locali italiane.

L’avvio di tale procedura d’infrazione ha causato non poche resistenze e polemiche, sollecitando anche la presentazione di interrogazioni non solo alla Commissione Europea ma anche al nostro Parlamento.

In attesa dell’esito della procedura, è comunque evidente la necessità di avviare iniziative legislative volte all’adeguamento della normativa italiana alle disposizioni comunitarie: questo, tuttavia, non sarà un compito facile, se sol si consideri che, al fine di tutelare l’economia del paese ed incentivare la ripresa del settore turistico, bisognerà tenere conto degli imprevedibili sviluppi della emergenza pandemica in atto.