L'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PUO' ESSERE DISPOSTA SOLO IN DANNO DEL CONCORRENTE AGGIUDICATARIO

Cons. St., Sez. IV, 15.12.2021, n. 8367

"...9.Secondo il TAR la formulazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (il quale recitava “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”) sarebbe del tutto simile a quella dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (il quale, nel testo vigente, applicabile alla fattispecie, prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”).

Inoltre, il Codice dei contratti contiene una norma – specificamente dettata per l’avvalimento, ma che obbedirebbe alla stessa ratio su cui fonda l’orientamento giurisprudenziale compendiato nella sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria a danno anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari: si tratta, come è noto, dell’art. 89, comma 1, terzultimo periodo (secondo cui “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”).

Tale norma sarebbe coerente con un orientamento giurisprudenziale “assolutamente consolidato sino a pochissimi anni fa” e confermato ancora di recente, secondo cui all’estromissione dalla gara per mancanza di un requisito di ordine generale segue in via automatica l’escussione della garanzia provvisoria in quanto effetto diretto della violazione del patto di integrità al quale si vincola chi partecipa alle gare pubbliche.

Il TAR ha ritenuto di aderire, nel caso di specie, all’orientamento che aveva trovato “compiuta espressione” nella sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato.

L’escussione della cauzione costituirebbe, anche nel caso in esame, un atto “vincolato” sicché non rileverebbe l’erroneità del rilievo svolto dal RUP nel provvedimento impugnato circa il fatto che xxxx sarebbe stata virtualmente aggiudicataria (sia pure per un breve attimo) della gara. L’assunto “per quanto certamente infondato dal punto di vista giuridico”, non sarebbe rilevante atteso che lo stesso RUP ha indicato anzitutto nella definitiva esclusione dalla gara di xxxx il presupposto che giustifica l’incameramento della cauzione.

10.Le argomentazioni del primo giudice non possono essere condivise poiché il provvedimento impugnato in primo grado non ha base legale né, lato sensu, negoziale.

10.1. Giova in primo luogo ricordare che la decisione dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014 richiamata dal TAR intervenne a dirimere un contrasto giurisprudenziale determinatosi nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, riguardante la valutazione della legittimità, o meno, “di atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stata accertata la carenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.163 del 2006”.

In relazione a tale fattispecie che l’Adunanza plenaria stabilì il seguente principio di diritto: “È legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”.

Per supportare il proprio ragionamento l’Adunanza plenaria ebbe a sottolineare, in risposta alle “obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva” che “ l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice”.

E’ bene anche ricordare che tale decisione intervenne nella vigenza dell’art. 48 del previgente Codice dei contratti che prevedeva l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti del concorrente non aggiudicatario per la mancanza dei requisiti di ordine speciale.

E se è vero che l’Adunanza plenaria non escluse “una lettura evolutiva dell’art. 75” allora vigente, nel senso “di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui all’art. 48 ma anche ai requisiti generali di cui all’art. 38” (interpretazione peraltro all’epoca supportata all’epoca da ulteriori indici normativi), essa non si spinse anche ad affermare che l’escussione della cauzione provvisoria fosse, in tali ipotesi, una conseguenza ex lege, come tale applicabile nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari indipendentemente da una specifica previsione della lex specialis e al di là di quanto espressamente prescritto dall’art. 48 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006.

10.2. Nel caso in esame è pacifico che nessuna clausola della disciplina di gara abbia previsto l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle imprese non risultate aggiudicatarie, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In ogni caso il RUP, nel provvedimento impugnato, non ha fatto alcun riferimento alla disciplina di gara bensì esclusivamente alla circostanza che xxxx, per effetto dell’accoglimento della propria impugnazione, abbia ottenuto uno “scorrimento della graduatoria divenendo prima classificata”.

Tale rilievo è stato giudicato illegittimo dal TAR (con statuizione non impugnata ex adverso), trattandosi di un effetto meramente virtuale, mai concretizzatosi per effetto del contestuale accoglimento dell’impugnativa incidentale del raggruppamento originariamente aggiudicatario.

10.3. Si tratta allora di verificare se tale conseguenza sanzionatoria sia comunque ricavabile in via interpretativa dall’attuale Codice dei contratti.

Viene in primo luogo in rilievo l’art. 93, comma 6, del cit. d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dal d. lgs. n. 56 del 2017, secondo cui la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 […]”.

Deve convenirsi con l’appellante che la norma è chiara nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario.

In tal senso si è recentemente espressa la V^ Sezione di questo Consiglio di Stato (ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021; cfr. anche le ordinanze delle stessa Sezione in data 20 ottobre 2021, nn. 7046, 7047 e 7048, 7049), la quale nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’escussione da parte della stazione appaltante di cauzioni provvisorie nei confronti di un concorrente non aggiudicatario escluso da una gara bandita nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle previsioni dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con l’art. 216 del medesimo decreto legislativo, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La V^ Sezione – partendo dall’assunto che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della “lex mitior” – ha ravvisato un profilo di contrasto con i richiamati parametri costituzionali “delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria”.

Nei sensi testé delineati è anche la giurisprudenza di primo grado (TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 900 del 23 gennaio 2019; id., 2838/2019; TAR Piemonte, sez. I, n. 271 del 2020).

Né in senso contrario può invocarsi la previsione in materia di avvalimento, contenuta nell’art. 89, comma 3, terzo periodo (“Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”), trattandosi di una disposizione di carattere speciale, la quale attesta, semmai, l’inesistenza di una analoga previsione di carattere generale..."