AFFINCHÉ I DOCUMENTI TECNICI ALLEGATI ALL’OFFERTA DI UNA CONCORRENTE SIANO ESCLUSI DALL’ACCESSO È NECESSARIO CHE ESSI RIGUARDINO VERI E PROPRI SEGRETI INDUSTRIALI, NON ESSENDO SUFFICIENTE L’ALLEGAZIONE – PERALTRO GENERALIZZATA – DELLA SUSSISTENZA DI PARTICOLARI CONDIZIONI COMMERCIALI (DERIVANTI DA POSIZIONI DI FAVORE, SVOLGIMENTO DI TRATTATIVE, O ALTRE EVENIENZE) PRESSO FORNITORI TERZI, POSTO CHE OGNI OFFERTA PRESUPPONE – PROPRIO IN VIRTÙ DELLA CONCORRENZA DI MERCATO – UNA CAPACITÀ COMPETITIVA CHE SI FONDA SU RAPPORTI INDIVIDUALIZZATI (E NON SEMPLICEMENTE STANDARDIZZATI) DELL’IMPRESA.

TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 21.12.2021, n. 13253

"...Nelle pubbliche gare di appalto, affinchè documenti tecnici allegati all’offerta di una concorrente siano esclusi dall’accesso è necessario che essi riguardino veri e propri segreti industriali, non essendo sufficiente l’allegazione – peraltro generalizzata – della sussistenza di particolari condizioni commerciali (derivanti da posizioni di favore, svolgimento di trattative, o altre evenienze) presso fornitori terzi, posto che ogni offerta presuppone – proprio in virtù della concorrenza di mercato – una capacità competitiva che si fonda su rapporti individualizzati (e non semplicemente standardizzati) dell’impresa.

Se si accedesse alla tesi della odierna controinteressata, la documentazione di qualunque offerta migliorativa sarebbe esclusa, in quanto tale, dall’accesso agli atti di gara.

La stessa nozione di “know how” che la controinteressata invoca a tutela della propria riservatezza (nozione che peraltro trova corrispondenza in specifici arresti di giurisprudenza, v. ad es. T.A.R. , Cagliari , sez. II , 27/10/2020 , n. 591), va rettamente intesa, non potendosi estendere alla inclusione di rapporti di tipo commerciale con fornitori che assicurano prestazioni di tipo (maggiormente) concorrenziale che ad altri clienti.

Invero, se per “know how” si identifica, secondo la comune accezione, un complesso di conoscenze e attitudini, comprensive di competenze tecniche, organizzative, produttive e di esperienza, è evidente che la tutela incondizionata di tale patrimonio imprenditoriale (che assorbe elementi di sicura riservatezza, come i segreti industriali ed elementi di comune capacità di mercato, come i requisiti organizzativi e di relazioni commerciali) genererebbe una sorta di inaccessibilità predeterminata per le offerte migliori, azionabile a mera richiesta delle interessate (come accade nel caso di specie, laddove la controinteressata ha ottenuto l’esclusione dell’accesso da parte della S.A. limitandosi ad una dichiarazione di non assenso all’ostensione effettuata al momento della comprova dei requisiti di gara).

Deve pertanto condividersi l’orientamento secondo il quale non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” (cfr. T.A.R. Trieste, sez. I, 01/07/2021, n.202)

Le deduzioni difensive della controinteressata, secondo cui nel caso di specie sussisterebbero articolate condizioni di relazione commerciale con terzi fornitori che le assicurerebbero condizioni vantaggiose non altrimenti rese disponibili ad altre imprese, assente una specifica controdeduzione sul punto, sono sufficienti ad accogliere la domanda subordinata della controinteressata stessa, volta a prescrivere specifiche misure di anonimizzazione dei documenti tecnici, così da tutelare la posizione dei fornitori terzi...".