QUALORA CON IL RICORSO INCIDENTALE SI CONTESTI LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DEL RICORRENTE CHE, DAL PROPRIO CANTO, SI LIMITI ALLA CONTESTAZIONE NEL MERITO DELL'ESITO DELLA GARA, RIEMERGE LA REGOLA DELLA NECESSARIA TRATTAZIONE PRELIMINARE DEL RICORSO INCIDENTALE.
TAR Campania Napoli, Sez. , 03.01.2021, n. 42
"...Deve essere esaminata in via preliminare la questione dell’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale.
Secondo l’impostazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia UE (Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12) e poi fatta propria dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014), l’esame congiunto dei ricorsi (principale e incidentale) è necessario in presenza di tre condizioni: 1) si versi all’interno del medesimo procedimento; 2) gli operatori rimasti in gara siano solo due; 3) il vizio escludente che affligge le offerte sia identico per entrambe.
Successivamente la Corte di Giustizia Ue ha chiarito che “quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al punto precedente. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto” (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, (Puligienica c/Airgest S.p.A.), punto 27). Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare.
La Corte ha quindi evidenziato che il principio sancito dalle sentenze menzionate, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
La Corte di Giustizia UE, con la sentenza del 5 settembre 2019 (causa C-333/18, Lombardi), ha esteso tale principio anche al caso in cui “altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione”.
Da tale ricostruzione emerge, dunque, che il ricorso incidentale in linea di massima non deve essere esaminato in via preliminare qualora anche il ricorso principale tenda all’esclusione del ricorrente incidentale, emergendo, in tal caso, un interesse “equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.
Qualora, invece, con il ricorso incidentale si contesti la legittimazione ad agire del ricorrente che, dal proprio canto, si limiti alla contestazione nel merito dell’esito della gara, riemerge la regola della necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale (nello stesso senso, sentenze di questa Sezione nn. 7036/2021, 2795/2020 e 5259/2021)...."
