E' STATA PUBBLICATA IN GAZZETTA UFFICIALE N. 12 DEL 17.01.2022 LA LEGGE 23.12.2021, N 238, RECANTE: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
La suddetta Legge contiene diverse e importanti modifiche in materia di contratti pubblici che si applicheranno alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente all'01.02.2022.
Ed infatti, a titolo esemplificativo, balzano subito agli occhi le modifiche intervenute in merito al requisito di regolarità fiscale, mediante l'innalzamento della soglia superata la quale l'irregolarità può essere definita grave, nonché in materia di subappalto, con la nuova possibilità di poter subappaltare a concorrenti della gara, oltre che la definitiva abrogazione dell'obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori.
In particolare, in tema di subappalto, il Legislatore ha armonizzato le relative disposizioni alla luce delle più recenti modifiche normative intervenute in subjecta materia, depurando l'art. 80 dai riferimenti contenuti al subappaltatore ai commi 1, 5 e 7 del prefato articolo.
Viene, infine, prevista l'abrogazione del limite di subappaltabilità al 30% previsto dal Regolamento per le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero.
Orbene, le modifiche contenute nell'art. 10, comma 1, della L. 238/2021, sono le seguenti:
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: «...Il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività...»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse.
Di particolare rilievo è la modifica apportata all'art. 80, comma 4, quinto periodo, ove attualmente è previsto che: "...«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro...".
Ne consegue, pertanto, che è stata innalzata la soglia inerente alle gravi violazioni relativi al pagamento di imposte e tesse.
Il Legislatore ha modificato anche l'art. 80, commi 5 e 7, abrogando i riferimenti ivi contenuti al subappaltatore, con la conseguenza che le situazioni di cui ai summenzionati commi non possono essere più riferite anche al subappaltatore.
Inoltre, sono intervenute significative modifiche al subappalto, mediante la modifica dell'art. 105, comma 4 e 6, e segnatamente:
a) è stato abolito il divieto di subappaltare a concorrenti che hanno partecipato alla medesima gara (Art. 105, comma 4, lett. a) del D.Lgs 50/2016;
b) viene modificata la lett. b) del summenzionato comma, che ora prevede: "...b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoriae non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80...".
c) abrogata la lett. d) del prefato comma, con la conseguenza che il concorrente non deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80. Ed infatti, il concorrente non deve più attestare direttamente il possesso dei requisiti da parte del subappaltatore, poiché ora è necessario che l’aggiudicatario, al momento del deposito del contratto di subappalto, produca le dichiarazioni del subappaltatore inerente al possesso dei requisiti generali e speciali, quest’ultimi, richiesti per la specifica gara.
Inoltre, con l'abrogazione del comma 6 del suddetto articolo, il Legislatore ha abolito definitivamente l'obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori è venuto definitivamente meno.
Viene modificato, altresì, l’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
L'art. 10, comma 2, della Legge in parola dispone che: "...Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis) (ndr: altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
Il successivo comma 3 dispone l'abrogazione del comma 18 dell’art. 1 del .D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, il quale prevedeva che "... Fino al 31 dicembre 2023, sono altresi' sospese l'applicazione del comma 6 dell'articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174, nonche' le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore..."
Il successivo comma 4 abroga, altresì, la previsione che limitava il subappalto al 30% dell'importo complessivo del contratto nel caso di procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, ai sensi dell'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
