UNA PARTECIPAZIONE “PARITARIA” DEL 50% AL R.T.I. DELLE IMPRESE CHE LO COSTITUISCONO NON IMPLICA EX SE LA MANCANZA DEL POSSESSO IN CAPO ALLA CAPOGRUPPO MANDATARIA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE “MAGGIORITARIE”, PERTANTO, CIÒ NON PUÒ COMPORTARE L’ESCLUSIONE DEL R.T.I. IN ASSENZA DI UNA ESPRESSA E SPECIFICA PREVISIONE IN TAL SENSO DELLA LEX SPECIALIS

TAR Veneto, Sez. II, 24.01.2020, n. 161

"...La giurisprudenza ha infatti osservato che “poiché una partecipazione “paritaria” del 50% al R.T.I. delle imprese che lo costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione ed esecuzione “maggioritarie”, ciò non può comportare l’esclusione del R.T.I. in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l'esclusione (v. T.a.r. Lombardia, Milano, 30 luglio 2013, n. 2015;Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120). Tale conclusione non pare in contraddizione con la ratio dell'art 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, espressiva dell’esigenza di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto, dato che, in linea di principio, l’esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non si pone in antitesi con la connotazione “maggioritaria” all’interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente per l'intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all'esterno. Va quindi condiviso, nel caso di specie, l’orientamento secondo il quale può definirsi maggioritaria l’esecuzione da parte dell'impresa mandataria che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 4 marzo 2013, n. 590, che richiama C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 e 28 settembre 2012, n. 5120)” (cfr. TAR Sicilia – Palermo, sentenza n. 2881/2020 del 14.12.2020)..."