L’ONERE DI DIMOSTRARE L’EQUIVALENZA GRAVA SUL CONCORRENTE CHE INTENDA AVVALERSI DELLA CLAUSOLA DI EQUIVALENZA TRA I PRODOTTI E NON PUÒ ESSERE DEMANDATA ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 01.02.2022, n. 365

"...L’onere di dimostrare l’equivalenza però grava sul concorrente che intenda avvalersi della clausola di equivalenza tra i prodotti e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza addotta dal concorrente: il comma 7 dell’art. 68 cit. dispone, infatti, che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Tale principio va letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara e offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.

In altri termini, per un macchinario sanitario – qual è quello in esame - che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condivisa nel caso di specie, l'offerta di ogni concorrente deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nella disciplina di gara, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un "aliud pro alio", che giustifica l'esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell'esclusione, non è necessaria un'espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell'offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell'offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell'amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; TAR Campania, Napoli, II, 12 luglio 2021, n. 4808; id. Sez. V, 4 luglio 2019 n. 3703).

Tuttavia, per scongiurare l’esclusione, laddove intenda avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. n. 50 del 2016, la ditta interessata ha l'onere di dimostrare già nella propria offerta l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d'ufficio dalla stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l'esito della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 agosto 2018 n. 4809; TAR Toscana, Sez. III, 15 gennaio 2019 n. 92).

Ebbene, di tale dimostrazione di equivalenza che giustificasse tale non corrispondenza con le prescrizioni della lex specialis, da rendere nelle rigorose forme e modalità contemplate dai commi 7 e 8 dell'art. 68 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non si rinviene alcuna traccia nell'offerta dell’impresa ricorrente che si è limitata a dichiarare che “il letto Multicare ha caratteristiche tecniche compatibili con il documento denominato “letto_ti” allegato alla Lettera di invito e che risponde a tutti i requisiti previsti nella gara di Invitalia. A tal fine alleghiamo scheda tecnica Allegato 1 della procedura Invitalia”..."