LA VALUTAZIONE SULLA SOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA DEVE ESSERE EFFETTUATA ANCHE TENENDO CONTO DELLE SOPRAVVENIENZE DI FATTO E DI DIRITTO CHE INCIDONO SULLA SUA TENUTA ECONOMICA, E CIÒ SIA IN CASO DI RIVALUTAZIONE IN MELIUS CHE IN PEIUS PER IL CONCORRENTE. L’EQUILIBRIO ECONOMICO DI UNA OPERAZIONE CONTRATTUALE OGGETTO DI UNA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA NON ATTIENE SOLO ALLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO, BENSÌ RAPPRESENTA ANCHE UNA IMPRESCINDIBILE ESIGENZA “A MONTE” DELLA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO, COME DIMOSTRA LA DISCIPLINA IN TEMA DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE, VOLTA PROPRIO A FAR EMERGERE QUELLE OFFERTE CHE, SICCOME ANORMALMENTE BASSE, NON SAREBBERO IN GRADO DI GARANTIRE LA QUALITÀ DEL SERVIZIO, ALLA RICERCA DELL’EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATTO

TAR Molise, Sez. I, 14.02.2022, n. 41

"...Ciò premesso, il ricorso va accolto per la fondatezza delle censure di carenza di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

14. Occorre anzitutto evidenziare quanto è pacificamente emerso nel corso del presente giudizio, vale a dire il fatto che le due fasi dell’asta elettronica si sono svolte a distanza di oltre quattro mesi l’una dall’altra, lasso temporale (dal maggio all’ottobre 2021) nel quale si è verificata una grave crisi del mercato dell’energia elettrica, con effetti di marcato e rapido rialzo del prezzo della materia prima...

...Orbene, a fronte di questa sopravvenuta criticità, dalla ... segnalata alla Stazione Appaltante, per la prima volta, ancor prima dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica, l’Amministrazione, senza mai assumere una puntuale posizione sulla problematica della sostenibilità effettiva dell’offerta della ricorrente, ha proceduto invece speditamente all’aggiudicazione della commessa.

Sicché, sotto un primo aspetto, il contegno sostanzialmente silente dell’Amministrazione si rivela assunto in aperta violazione dei canoni di buona amministrazione, i quali, alla luce della giurisprudenza elaborata in materia di silenzio amministrativo, impongono invece l'adozione di un espresso pronunciamento sulla questione sottoposta alla parte pubblica le quante volte, proprio in relazione al dovere di correttezza di quest’ultima, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle sue determinazioni (quali che siano) (vd., ex multis, C.d.S. n. 183/2020)...

...Questa conclusione va ribadita al cospetto dell’art. 10 del disciplinare di gara, dal quale si evince che la Stazione appaltante si era espressamente riservata la facoltà “di valutare la congruità dell’offerta qualora appaia anormalmente bassa, procedendo secondo le modalità di cui all’art. 97 del Codice”.

Ed è in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme ...” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di ... è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

16.2. Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

... ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

16.2.1. Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di ... (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell'appalto”), consente di “non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata...

...Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).

16.2.3. E a confermare la connessione tra le due fasi (procedimentale e negoziale) dell’attività contrattuale della pubblica Amministrazione vale, appunto, il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”. Il medesimo richiede infatti che nei congrui casi venga vagliata l’effettiva sostenibilità economica non solo dell’offerta strutturalmente in perdita ab initio (la quale tradirebbe per ciò solo lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi dei soggetti che dovrebbero operare sul mercato in una logica di profitto), ma anche di quella in pareggio, o che presenti un utile solo oltremodo modesto (cfr. T.A.R. Salerno, n. 536/2021).

16.2.4. Lo svolgimento di una valutazione sulla sostenibilità dell’offerta della ricorrente in funzione dell’affidamento della commessa, nella specie, era anche del tutto coerente con il criterio prescelto per l’aggiudicazione della fornitura.

L’art. 2 del capitolato speciale ha infatti previsto l’aggiudicazione al prezzo più basso, ossia mediante un sistema che l’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 concepisce come legato direttamente alle condizioni “definite dal mercato”. Quindi anche in questo senso si imponeva ogni attenta valutazione di idoneità parametrata –ripetesi, al tempo dell’aggiudicazione- alle dinamiche di mercato, pena un’incoerenza con lo stesso criterio prescelto a monte per l’aggiudicazione della gara.

16.2.5. In ogni caso, poi, la perizia di ... ha persuasivamente esposto, e coerentemente concluso, che “nessun operatore, considerando anche tutti gli elementi forniti dai dati storici, avrebbe mai potuto prevedere una crescita cosi incisiva e repentina dei prezzi di borsa sia sui mercati nazionali sia su quelli europei. I dati analizzati hanno evidenziato i legami con il fabbisogno nazionale, il mix energetico e gli eventi imprevedibili come le crisi economiche”.

16.2.6. Senza dire, infine, che il punto della prevedibilità o meno del rialzo in discussione nulla comunque toglierebbe all’illegittimità della mancata istruttoria e valutazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta più volte detta.

17. In conclusione il ricorso deve dunque trovare accoglimento, con il conseguente effetto di annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara nei sensi di cui in motivazione.

Rimangono salve le determinazioni che l’Amministrazione riterrà di assumere sia all’esito del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente (giudizio che dovrà comunque necessariamente legarsi all’attualità -C.D.S. n. 72/2019-, ossia al tempo dell’aggiudicazione), sia, nel discrezionale apprezzamento della Stazione appaltante, ai fini di una eventuale riedizione della procedura di gara..."