TAR Puglia Bari, Sez. II, 06.05.2022, n. 618

"...l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs n. 50/2016 prevede che debba essere rispettato il principio di rotazione degli inviti, in caso di “affidamento diretto [inferiore alle soglie di cui all'articolo 35] previa valutazione …, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;

che il richiamato principio comporta, di norma, il divieto di invitare a procedure negoziate dirette all’assegnazione di un appalto il contraente uscente nonché l’operatore economico invitato e non risultato affidatario nella precedente procedura , salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento);

che la sua ratio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St., V, 17.03.2021, n. 2292), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria;

che, come affermato dalla giurisprudenza che si condivide (cfr.: Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17), il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

che, d’altra parte, essendo le stesse, per appalti e concessioni, le modalità e le procedure di affidamento, va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio;

che, se è vero che si è ritenuto che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Cons.St., III, 04.02.2020, n. 875; V, 5.11.2019, n. 7539), deve, tuttavia, considerarsi che nella specie non ricorre tale ipotesi;

che, infatti, sebbene l’Amministrazione abbia voluto ampliare i partecipanti alla procedura, attraverso l’avviso su richiamato, peraltro pubblicato unicamente sul sito istituzionale, e non già nelle forme previste ex lege, comunque si è riservata la possibilità di un vaglio preventivo, informando ex ante che si riservava la possibilità di “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse alla presente procedura” (ed altresì anche la possibilità di invitarne altri, ove ritenuto necessario);

che la clausola limitativa citata esclude del tutto la asserita non applicabilità alla specie del principio di rotazione;

che detta clausola è legittima, in quanto, posta comunque la necessità, in caso di mancato invito di ditte che si siano proposte, di fornire giustificati motivi, l’art. 36 pone solo un limite minimo di valutazione di cinque operatori economici, raggiunto il quale la partecipazione può essere invece limitata;

che, stante la richiamata ratio sottesa al principio di rotazione, legittimamente l’Amministrazione lo ha applicato nei confronti dell’odierna ricorrente, non consentendole di partecipare alla procedura;

che, infatti, pur non essendo la stessa l’affidataria uscente del servizio in concessione de quo, tuttavia, in ragione del conseguimento dalla Società ..., precedente affidataria, del ramo d’azienda che lo comprendeva, è in toto subentrata nella gestione del servizio per l’intera stagione antecedente, quindi trovandosi in posizione analoga al soggetto che lo ha gestito per averlo ottenuto in affidamento dall’Amministrazione concedente..."