TAR Liguria, Sez. I, 10.05.2022, n. 355

"...Ciò posto, si rammenta che il principio di immutabilità soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese (e del consorzio ordinario), introdotto nell’ordinamento dall’art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994, è attualmente sancito dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ma subisce una pluralità di eccezioni, disposte dai commi 17, 18 e 19 del medesimo art. 48.

Segnatamente, la variazione della compagine del R.T.I. è consentita in una serie di ipotesi, purché le imprese “superstiti” della cordata possiedano i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni da affidare e/o da eseguire:

- vicende soggettive riguardanti il mandatario (comma 17) o un mandante (comma 18), conseguenti ad eventi puntualmente indicati e sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta (procedure di insolvenza, morte, interdizione o inabilitazione, interdittiva antimafia e perdita dei requisiti di cui all’art. 80);

- manifestazione della volontà di recedere da parte di una o più delle imprese associate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative e sempre che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (comma 19).

La tematica in parola è stata oggetto di un serrato approfondimento giurisprudenziale, che ha portato ai seguenti approdi interpretativi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato:

- è consentita la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (modifica c.d. per sottrazione), mediante una diversa distribuzione di compiti e/o di ruoli, in modo da garantire l’espletamento delle prestazioni prescindendo dall’apporto del componente attinto da una delle vicende indicate dalla legge, verificatesi nella fase esecutiva o (dopo la novella del 2017) anche in quella pubblicistica; rimane, invece, esclusa la possibilità di modificazione c.d. per addizione, ossia l’ingresso di un operatore economico esterno alla compagine originaria (Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10);

- la variazione in diminuzione del R.T.I. è ammessa anche in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di gara (e non solo durante l’esecuzione), giacché l’ampia dizione dell’art. 48, comma 19-ter, estende le ipotesi contemplate dai commi 17 e 18 a tutte le sopravvenienze occorse in fase evidenziale (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2);

- in seguito all’evento patologico che abbia colpito una delle imprese associate, la stazione appaltante deve interpellare il raggruppamento in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno ed assegnargli all’uopo un congruo termine (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2, cit.; Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10, cit.).

La riferita sistematizzazione costituisce il frutto di un equilibrato bilanciamento tra l’esigenza di par condicio dei concorrenti nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, da un lato, ed i (potenzialmente confliggenti) principi di massima partecipazione e di stabilizzazione dell’offerta risultata migliore, nonché di continuità e tempestività dell’esecuzione, dall’altro lato.

3. Tanto premesso circa l’inquadramento generale dell’argomento, la specifica questione odiernamente in discussione riguarda il venir meno di un requisito speciale di partecipazione, quale il possesso di un’attestazione SOA, in capo ad uno dei componenti del R.T.I., nella fase della gara posteriore alla presentazione dell’offerta.

In proposito, secondo un primo indirizzo pretorio (anteriore ai citati arresti della Plenaria), il sopravvenuto difetto del requisito tecnico non potrebbe essere sanato (non solo con una sostituzione esterna, ma) nemmeno mediante un riassetto interno del raggruppamento (pur nel suo insieme in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori), perché una tale rimodulazione sarebbe in re ipsa elusiva ai sensi dell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 aprile 2019, n. 613, relativo ad una fattispecie in cui la mandataria del R.T.I. aveva subito un declassamento nella nuova attestazione SOA; v. altresì Cons. St., sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030, concernente un caso in cui il R.T.I. intendeva reintegrare il requisito perduto mediante mutamento della propria struttura, con l’ulteriore particolarità che la nuova spendita era effettuata da una delle imprese superstiti tramite subappalto qualificante).

Altro orientamento, invece, si è espresso nel senso che, a fronte del venir meno di un requisito partecipativo quale una certificazione SOA, la stazione appaltante deve assegnare alla squadra un termine per l’eventuale modifica riduttiva della propria compagine e, nell’ipotesi di verifica positiva in ordine alla sussistenza della qualifica in capo alle imprese rimanenti, consentire al R.T.I. di riprendere la gara, mentre, in caso di esito negativo, escluderlo (v. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 2 luglio 2021, n. 7844, che, nel caso concreto, ha annullato il provvedimento con cui l’Amministrazione, anziché dare corso al subprocedimento per la riorganizzazione del R.T.I., aveva autorizzato la sostituzione della mandante con una società esterna).

Orbene, alla luce della ricostruzione normativa operata dalle sopra richiamate pronunzie dell’Adunanza Plenaria, ritiene il Collegio che, sia per coerenza logica e sistematica, sia in virtù del criterio di ragionevolezza, il parziale superamento della regola di immodificabilità della composizione del R.T.I. debba essere esteso anche al caso in cui un membro del raggruppamento abbia perso un requisito speciale di partecipazione e, segnatamente, un’attestazione SOA, a condizione, naturalmente, che la carenza possa essere colmata dalle altre imprese già facenti parte della cordata.

Si tratta, infatti, di una situazione che, pur attenendo alla capacità tecnica, appare riconducibile quoad effectum alla perdita dell’idoneità dell’operatore economico a contrattare con l’Amministrazione e ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento, similmente a quanto accade nell’ipotesi di venir meno dell’integrità morale o dell’affidabilità professionale (cfr. Cons. St., sez. V, ord. 18 ottobre 2021, n. 6959, di rimessione all’Adunanza Plenaria della questione concernente la facoltà di riduzione del R.T.I. in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 nella fase di evidenza pubblica).

Inoltre, il riconoscimento della facoltà di variazione in diminuzione del raggruppamento nell’ipotesi in esame non viola la ratio della proibizione di modifiche soggettive.

Come noto, l’immutabilità degli operatori è posta a presidio di due esigenze fondamentali: consentire all’amministrazione aggiudicatrice una verifica preliminare e compiuta dell’idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, onde impedire l’affidamento e l’esecuzione della commessa da parte di soggetti privi dei necessari requisiti, generali o speciali; assicurare a tutte le imprese gareggianti un confronto rispettoso della parità di trattamento, impedendo mutamenti soggettivi calibrati sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

Ebbene, sotto il primo profilo si rileva che, in presenza di sopravvenienze legittimanti una rimodulazione del R.T.I., la stazione appaltante deve sempre procedere ad un supplemento di istruttoria, nel quale sottopone al vaglio i requisiti dei concorrenti riorganizzatisi (v. supra, § 2), sì che non sussiste alcun rischio di aggiramento delle relative verifiche.

Per quanto concerne il secondo aspetto, come sottolineato da autorevole dottrina, la posizione degli altri competitors in gara non può ritenersi pregiudicata dalla modificazione in diminuzione della primigenia compagine.

Ciò in quanto le imprese associate hanno già tutte preso parte alla selezione e formulato nella fase all’uopo dedicata la loro offerta, che rimane immutata.

A ben vedere, infatti, in seguito all’evento incidente sull’idoneità della loro compagna di cordata, i membri superstiti sono chiamati solamente a comunicare se conferiscano in dote al raggruppamento una maggiore fetta del loro “patrimonio” di professionalità e/o capacità tecnica (fatturato, esperienza, certificazioni SOA, etc.), allo scopo di (e nella misura in cui sia necessario per) supplire alla perdita verificatasi, e non certo per rielaborare la propria offerta.

Pertanto, non solo non sono ravvisabili concrete ed effettive ragioni che impediscano ai soggetti rimasti nel gruppo di proseguire la competizione, confrontando la propria (già confezionata) offerta con quelle degli avversari, ma anzi tale soluzione appare maggiormente rispondente al principio europeo di libera concorrenza, inteso come possibilità delle imprese di sfidarsi “ad armi pari” e in base alle proprie capacità, onde assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti (cfr. Cons. St., sez. V, ord. 18 ottobre 2021, n. 6959, cit., che ha evidenziato come “se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare”).

Discende da quanto esposto che la perdita di un requisito di qualificazione nel corso della procedura ad evidenza pubblica ben può integrare un’esigenza organizzativa facoltizzante il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza, ai sensi dell’art. 48, comma 19, cit.

Va, altresì, escluso che il mutamento della conformazione della compagine presenti carattere elusivo (e sia, quindi, vietato in base all’ultimo inciso della norma) solo perché apportato in ragione del venir meno della capacità tecnica di un membro del gruppo, se gli altri componenti possiedano le doti professionali necessarie per garantire l’esecuzione dell’appalto. Infatti, le ipotesi di divieto di modifica in funzione anti-elusiva dei requisiti devono essere individuate con riguardo ai valori tutelati dal principio di immutabilità soggettiva, che, per le ragioni testé illustrate, nella fattispecie in discussione non risultano compromessi.

Da ultimo, si osserva che alla descritta riorganizzazione non osta la regola della non interscambiabilità dei requisiti di partecipazione del c.d. R.T.I. sovrabbondante, sancita dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 6 del 27 marzo 2019.

Quest’ultima ipotesi riguarda, infatti, i (soli) casi in cui una delle imprese del raggruppamento sia ab origine carente, in tutto o in parte, del requisito di qualificazione per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta (mancanza alla quale, secondo la pronunzia citata, non può sopperire l’eventuale sovrabbondanza del requisito in capo alle sue compagne, perché deliberatamente queste non hanno speso la propria capacità tecnica e dunque, diversamente opinando, si finirebbe per il conferire una sorta di soggettività autonoma al R.T.I.).

Differente si appalesa, invece, l’ipotesi in cui l’operatore raggruppato, inizialmente munito del requisito, lo perda in itinere e, per tale motivo, decida di abbandonare la cordata, consentendo così agli altri associati di proseguire la competizione con un riassetto interno, onde la variazione non risulta strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente già al momento dell’offerta (sulla distinzione tra le deroghe all’esclusione per sopravvenuta carenza di requisiti, consentite dall’art. 48, commi 17 e ss., del d.lgs. n. 50/2016, e la riduzione dell’A.T.I. sovrabbondante, non ammessa, si vedano, in generale, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2020, n. 4858, e Cons. St., sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245)..."