TAR Campania Napoli, Sez. V, 15.06.2022, n. 4059

"...Al riguardo, giova rammentare che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi per l'assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2426/2021): mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. In altri termini, l'appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza essere l'unico, è versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla amministrazione aggiudicatrice ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi.

Tale indirizzo è, peraltro, coerente con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 9965/2017), secondo cui la qualificazione di un'operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi va svolta esclusivamente alla luce del diritto dell'Unione Europea. Ebbene, ai fini del diritto dell'Unione, un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi mentre, al contrario, è ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario gravi il rischio legato alla gestione del servizio (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 novembre 2011, causa C-348/10; 10 marzo 2011, causa C-274/09; 18 luglio 2007, causa C-382/05; 20 ottobre 2005, causa C-264/03; 18 gennaio 2007, causa C-220/05).

La nozione unionale di concessione di pubblico servizio è stata chiaramente recepita dalle norme di settore che si sono succedute:

- dapprima il D.Lgs. n. 163/2006, art. 3, comma 12, che ha attuato le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha stabilito che la "concessione di servizi" è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

- in seguito, la lettera vv) del D.Lgs. n. 50/2016, art. 3, di attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, ha definito "concessione di servizi" il "contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale uno o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi".

Nella concessione di servizi è centrale, quindi, l’elemento del “rischio operativo” che sussiste qualora l'aggiudicatario rinvenga il proprio profitto direttamente nei pagamenti ai quali sono tenuti gli utenti dei servizi. Tale nozione si rinviene nella definizione di concessione fornita dall'art. 5 della successiva direttiva n. 2014/23/UE, in cui si legge del rischio "legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o entrambi", configurabile allorché, "in condizioni normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione".

Analoga definizione è contenuta nell’art. 3, lett. zz) del D.Lgs. n. 50/2016, laddove per “rischio operativo” si intende “Il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico. Si considera che l'operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all'operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall'operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.

Anche la giurisprudenza amministrativa si è adeguata a questa distinzione, rimarcando (tra varie, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2624/2014) che, quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui si può affermare che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi; tanto, che è giunta a ritenere (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 13/2013) che la concessione di servizi presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione, appunto, del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Nel caso in esame, il servizio affidato a ... consisteva nell’archiviazione e custodia delle cartelle cliniche ospedaliere e dei referti di Pronto Soccorso, nonché nella consegna di copia di tale documentazione all’utenza. Ai sensi dell’art. 2 del capitolato speciale di appalto, il servizio era svolto in locali messi a disposizione dall’azienda, senza previsione di alcun canone e senza alcun corrispettivo prefissato per il concessionario; detto servizio era remunerato con il pagamento - direttamente effettuato da parte della utenza - del costo della copia delle cartelle cliniche rilasciate (art. 26 del capitolato speciale d’appalto, secondo cui ... “L’A.O. affida al Soggetto aggiudicatario la riscossione di quanto dovuto per il rilascio delle copie della documentazione, decidendo però di stabilire le seguenti condizioni inderogabili: 1. devono essere previste le seguenti fasce economiche di rimborso inderogabili: 1. devono essere previste le seguenti fasce economiche di rimborso da parte degli utenti, a seconda del numero di pagine costituenti il documento … il costo del rilascio della singola copia del documento conforme per gli utenti non potrà essere inferiore a euro 10 e superare gli euro 30,00 iva inclusa”); la disciplina di gara escludeva espressamente oneri a carico dell’Azienda Ospedaliera (art. 26 del capitolato speciale d’appalto: “Non è previsto che al Soggetto Aggiudicatario venga riconosciuta direttamente dall'Azienda alcuna somma per l'erogazione dei servizi stabiliti nel presente Capitolato").

In base a tali previsioni il rischio economico della gestione veniva assunto in via esclusiva dal ... e, peraltro, l'erogazione del servizio veniva rivolta, non già in favore dell'amministrazione, ma della collettività degli utenti che frequentava la struttura pubblica e che corrispondeva il corrispettivo dovuto.

Dal predetto inquadramento del rapporto come concessione di servizi discende la conseguente operatività della regola di cui all'art. 165 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui nei contratti di concessione opera il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz), riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico - finanziario, fermo restando che detto rischio non può subire artificiose modifiche ad opera della stazione appaltante, dovendosi considerare solo il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico.

Al riguardo, si considera che l'operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.

Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come esposizione all'alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (Corte di Giustizia UE, 27 ottobre 2005, causa C-234/03; T.A.R. Calabria, n. 1600/2017)..."