TAR Puglia Lecce, Sez. I, 29.07.2022, n. 1075

"...Entrando nel merito delle questioni prospettate, il Collegio ritiene che la stazione appaltante abbia fatto buon governo del suo potere di autotutela nell’annullare l’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore di -OMISSIS-.

Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (T.A.R. Veneto, Sez. I, 13/01/2020, n. 39; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 24/03/2021, n. 495; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12/07/2021, n. 1432; Cons. Stato, Sez. IV, 31/12/2020, n. 8563; Cons. Stato, Sez. IV, 26/03/2021, n. 2568). Anche l’ANAC, con le Linee Guida n. 6 del 2016, ha puntualizzato che la “dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 21/07/2021, n. 1775; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 08/06/2021, n. 6810; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 25/02/2021, n. 1271; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 14/05/2020, n. 811), chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico.

Il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico è, quindi, espressione di ampia discrezionalità da parte della stazione appaltante con la conseguenza che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale giudizio deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/04/2022, n. 3212; Cons. Stato, Sez. III, 23/12/2021, n. 8569; T.A.R. Valle d’Aosta, 11/05/2022, n. 29).

Diversamente da quanto accade in sede di giurisdizione civile sulla risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 e ss. cod. civ.) o sul recesso dal rapporto di lavoro per giusta causa (art. 2119 cod. civ.), ove l’autorità giudiziaria ordinaria dispone di giurisdizione piena e di merito sul rapporto, potendo autonomamente valutare l’importanza dell’inadempimento avuto riguardo all’interesse dell’altra parte ai fini della rottura dell’elemento fiduciario (art. 1455 cod. civ.), o la gravità della dedotta causa di recesso ai fini dell’irrimediabile compromissione dell’elemento fiduciario, il giudice amministrativo non può infatti sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, in quanto deve limitarsi a valutare la correttezza dell’esercizio del potere informato ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e l’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 08/06/2021, n. 6810; T.A.R. Liguria, Sez. I, 21/06/2021, nn. 561, 562 e 563).

L’ampiezza della formulazione, sia della norma nazionale, sia dell’art. 57, comma 4 lett. c), della direttiva 2014/24, conduce a ricomprendere nella nozione di “grave illecito professionale” - ferma restando la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante - ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.

La norma non reca una tassativa elencazione di ipotesi di grave errore professionale, sicché la stazione appaltante può addivenire all’esclusione dell’operatore economico, al di fuori di ogni tipizzazione normativa, ogni qual volta evidenzi, in esercizio della discrezionalità di cui dispone nella materia in esame, la riferibilità all’operatore di situazioni contrarie ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (cfr. in argomento Cons. Stato, Sez. V, 24/01/2019, n. 591; Cons. Stato, Sez. III, 27/12/2018, n. 7231 e Cons. Stato, Sez. V, 03/09/2018, n. 5136; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 27/01/2021, n. 247).

Detto in altri termini, le citate disposizioni non contemplano un numero chiuso di “gravi illeciti professionali”, ma una serie aperta, cui deve essere data concretezza, di volta in volta, dalla stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità di cui dispone.

La giurisprudenza ha già precisato che l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. 2016 n. 50 ha dilatato il potere valutativo discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici in tema di esclusione dei concorrenti, correlandone l’esercizio ad un “concetto giuridico indeterminato”, sicché spetta alle stazioni appaltanti declinare, caso per caso, la condotta dell’operatore economico “colpevole di gravi illeciti professionali” (cfr. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 29/07/2021, n. 5354; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 02/02/2021, n. 212), fermo restando che, quando la stazione appaltante esclude un operatore economico, perché considerato colpevole di un grave illecito professionale, deve adeguatamente motivare l’esercizio di siffatta discrezionalità (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 14/07/2021, n. 2300; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29/04/2021, n. 1069).

La sussistenza di un pregresso illecito professionale non determina di per sé, e in via automatica, l’espulsione dell’operatore che vi è incorso, bensì richiede una autonoma valutazione da parte dell’ente aggiudicatore. Tale valutazione di rilevanza avviene, a sua volta, secondo i tradizionali schemi dell’esercizio della discrezionalità amministrativa e, pertanto, è sindacabile in sede giurisdizionale “nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (Cons. Stato, Sez. V, 07/02/2022, n. 845; Cons. Stato, Sez. IV, 03/02/2022, n. 768; Cons. Stato, Sez. III, 11/08/2021, n. 5852).

Si premette che le circostanze poste alla base del gravato provvedimento sono due e sono connotate da autosufficienza: ciò implica che anche ove ne venisse meno una, l’altra conserverebbe intatta la propria autonoma capacità demolitiva nei confronti della Determinazione n. -OMISSIS-.

Quanto ai fatti oggetto di procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, ferma restando la necessità che l’esclusione sottenda un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione.

Va inoltre ricordato, a fronte del richiamo operato da -OMISSIS-ad una presunta, erronea ed incolpevole omessa dichiarazione, che l’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per incompletezza della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità della violazione (Cons. Stato, Sez. V, 05/03/2019, n. 1527; Cons. giust. amm. Sicilia, 09/12/2019, n. 1039)..."