TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 02.08.2022, n. 10886

"...Deve premettersi che, secondo la giurisprudenza pacifica, ai fini della conclusione di un contratto che richieda la forma scritta “ad substantiam” è irrilevante l'esistenza di una deliberazione dell'organo collegiale di un ente pubblico che abbia autorizzato la stipula, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta nel relativo negozio sottoscritto dal rappresentante esterno dell'ente stesso e della controparte: “detta deliberazione, infatti, non costituisce una proposta contrattuale ….ma un atto con efficacia interna all'ente pubblico, avente per destinatario il diverso organo dell'ente legittimato ad esprimere la volontà all'esterno e carattere meramente autorizzatorio” (cfr. Cassazione civile , sez. VI , 14/01/2021 , n. 510, in materia di conferimento di un incarico ad un professionista; cfr. anche Cassazione civile , sez. II , 19/10/2020 , n. 22652, secondo cui “il requisito della forma prescritto a pena di nullità, quale strumento di garanzia dell'imparzialità e del buon andamento della p.a., al fine di prevenire eventuali arbitrii e consentire l'esercizio della funzione di controllo, non può essere surrogato dalla deliberazione con cui l'organo competente a formare la volontà dell'ente abbia autorizzato il conferimento”; Cassazione civile , sez. II , 14/11/2012 , n. 19934 ed altre; cfr. altresì T.A.R. , Pescara , sez. I , 10/01/2012 , n. 6, secondo cui “quando sia parte di un contratto una Pubblica Amministrazione, anche quando agisce iure privatorum, è richiesta, in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, la forma scritta ad substantiam, che ne costituisce elemento essenziale avente funzione costitutiva e non dichiarativa e la cui mancanza produce la nullità assoluta dell'atto, rilevabile anche d'ufficio; mentre è irrilevante l'esistenza di una deliberazione con la quale l'organo collegiale dell'Ente abbia autorizzato la stipula del contratto, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta nel necessario distinto ed autonomo documento sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente stesso”).

Coerentemente con tali premesse è stato anche affermato che “in sede di interpretazione dei contratti di diritto privato stipulati da enti pubblici, la volontà negoziale degli stessi deve dedursi unicamente dal contenuto dell'atto, interpretato secondo i canoni ermeneutici di cui agli art. 1362 ss. c.c. , senza che possa farsi ricorso alle deliberazioni dei relativi organi competenti, i quali rilevano ai soli fini del procedimento di formazione della volontà, attenendo alla fase preparatoria del negozio e sono privi di valore di interpretazione autentica o ricognitivo delle clausole negoziali. L'eccesso di potere dell'organo avente rilevanza esterna si traduce allora in un vizio del consenso dell'ente, comportando l'annullabilità - del contratto o più generalmente dell'atto negoziale posto in essere - da farsi valere in via di azione, ai sensi dell' art. 1441, comma 1, c.c. , ovvero di eccezione, ai sensi dell' art. 1442, comma 1, c.c. , esclusivamente dall'ente pubblico” (Cassazione civile , sez. III , 10/10/2007 , n. 21265).

II bis) Tenuto conto del quadro giurisprudenziale sin qui descritto, nell’odierna fattispecie il disciplinare di concessione o affidamento dell’area sulla quale è stato installato l’osservatorio della ricorrente avrebbe dovuto essere reso nella prescritta forma pubblica.

Tuttavia, non può sottacersi che l’Ente e la ricorrente hanno di fatto eseguito la delibera, non essendo dubbio che la ricorrente ha sino ad oggi occupato e gestito il bene in conformità al disciplinare (ancorchè non sottoscritto).

Deve quindi ritenersi che il difetto formale di sottoscrizione della convenzione, implica non tanto che il periodo trascorso è privo di effetti, ma solo che il relativo rapporto è precario ed è come tale revocabile in ogni tempo; revocabilità da parte del comodante che, comunque, è caratteristica intrinseca del contratto di comodato (o uso gratuito e precario dell’area).

Né, sulla base di quanto sin qui descritto, si configura in capo all’occupante detentrice del bene alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto o alla preferenza rispetto ad altri concessionari, quindi neppure un titolo per poter contestare l’avvio di una formale procedura di assegnazione tramite evidenza pubblica..."