TAR Lazio Roma, Sez. III, 16.09.2022, n. 11896

"...Come evidenziato in precedenza, ai fini della presente controversia rileva la disposizione di cui all’art. 53 c.c.p. in quanto, da un lato, l’istanza di accesso agli atti di gara formulata da ... si fonda espressamente anche su tale base giuridica e, dall’altro, l’ENAC ha espressamente motivato il gravato provvedimento di diniego parziale di accesso alla luce della opposizione ... , a sua volta motivata sulla scorta del fatto che la documentazione richiesta (e non ostesa) rappresentasse parte del know-how aziendale e, quindi, contenesse informazioni di carattere segreto sotto il profilo tecnico e/o commerciale.

3.2. In ordine all’art. 53 c.c.p. la giurisprudenza amministrativa ha affermato che tale norma si pone in termini di specialità o di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022). In particolare, tale norma, al comma 5, lett. a), esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. La ratio di tale norma, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6463 del 26 ottobre 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5167 del 21 agosto 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4220 del 1° luglio 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1451 del 28 febbraio 2020) consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know-how del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che ne determinano la competitività nel mercato di riferimento.

3.3. L’art. 53, comma 6, c.c.p., invece, stabilisce che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. La giurisprudenza amministrativa, nell’operare l’esegesi di tali norme, ha rilevato che mentre l’art. 53, comma 5, c.c.p. definisce, in chiave di principio, l’ambito materiale degli atti di gara sottratti all’accesso, il successivo comma 6 opera in chiave derogatoria di tale principio, dando prevalenza alla difesa in giudizio degli interessi degli operatori economici partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022).

3.4. La giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’ambito di operatività dell’art. 53, comma 6, c.c.p., ha poi affermato che l’accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa nel sub-procedimento di verifica di anomalia, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. In proposito, infatti, è stato rilevato che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

3.4.1. A differenza di quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 in relazione all’istituto dell’accesso documentale c.d. difensivo, l’interesse richiesto a sostegno delle istanze ostensive per le quali viene in rilievo l’art. 53, comma 6, c.c.p. non può limitarsi alla mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre un ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione o gli altri atti di gara potenzialmente lesivi della propria sfera giuridica – ancorché tale intenzione provenga dall’impresa che ha partecipato alla gara ed è risultata seconda graduata (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021) – poiché tale norma, nella specifica situazione dalla stessa contemplata, non consente di esercitare il diritto di accesso al fine di esplorare la possibilità di azionare in giudizio una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

3.5. Secondo un rigoroso indirizzo giurisprudenziale, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara o alle giustificazioni della stessa rese nel sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico: ciò, in particolare, trova concreta e attuale dimostrazione solo con la avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti della procedura di gara ritenuti lesivi della sua sfera giuridica (nel caso di specie, il giudizio avrebbe dovuto riguardare la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società prima graduata, ossia la controinteressata ... , e degli altri atti di gara). In proposito, il giudice amministrativo si è espresso nei seguenti termini: “il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: ‘In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto’), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

3.6. Il Collegio, pur ritenendo di aderire al suddetto orientamento giurisprudenziale con riguardo alla valutazione di stretta indispensabilità della specifica documentazione di gara che viene in rilievo nel caso di specie – ossia, quella relativa all’offerta, tecnica ed economica, presentata dalla società controinteressata e ai giustificativi resi alla stazione appaltante resistente in sede di verifica di anomalia – considera, alla luce della proposta ricostruzione esegetica dell’art. 53, commi 5, lett. a), e 6, c.c.p., che una simile valutazione non debba necessariamente essere limitata alla verifica dell’instaurazione di un giudizio avverso gli atti di gara, ma vada svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del ricorrente che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2472 del 14 maggio 2014). Ad avviso del Collegio, tale soluzione risulta più aderente al recente indirizzo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 12 del 2 luglio 2020) che ha considerato applicabile, ratione materiae, il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti di gara...

...3.8.2. In questa prospettiva, stante il rilievo di segreto tecnico e/o commerciale delle informazioni alle quali ... intende accedere, così come opposto da ... e posto dall’ENAC a fondamento del diniego parziale di accesso, l’iniziativa ostensiva della società ricorrente assume i connotati di una mera azione esplorativa e risulta pertanto inammissibile. In proposito, giova ulteriormente rilevare che ogniqualvolta difetti (anche in ragione del mancato assolvimento dell’onere probatorio che grava sull’istante/ricorrente), come nel caso di specie, l’attualità e la concretezza del peculiare interesse (qualificato come difensivo) che deve necessariamente sorreggere, ai sensi dell’art. 53, comma 6, c.c.p., le richieste di accesso tese alla disclosure dei documenti inerenti all’offerta e ai relativi giustificativi in presenza di informazioni contenenti segreti tecnici e/o commerciali, opera il disposto di cui all’art. 53, comma 5, lett. a), c.c.p. che, nel bilanciamento tra la tutela dell’interesse conoscitivo e quella dell’interesse alla riservatezza di tali specifiche informazioni, conferisce prevalenza alla salvaguardia del segreto tecnico e/o commerciale.

3.8.3. Tale scelta legislativa è strumentale a tutelare il mantenimento di fisiologiche condizioni di concorrenza nel mercato e, quindi, costituisce applicazione del principio euro-unionale di concorrenza – quale cardine dell’ordinamento economico nazionale ed europeo – nell’ambito delle vicende ostensive che afferiscono allo svolgimento delle procedure di gara e al mercato delle commesse pubbliche. Infatti, in presenza di un formale, astratto e rarefatto proclamato interesse difensivo dell’operatore economico che formula la richiesta di disclosure, risulta prevalente per l’ordinamento impedire agli altri operatori economici partecipanti alla gara di entrare in possesso delle informazioni riservate inerenti al know-how e ai segreti tecnici e commerciali della società aggiudicataria di una commessa pubblica. Invero, l’esposizione di tale operatore economico al rischio di dover disvelare informazioni riservate inerenti al proprio modello imprenditoriale – connessa alla scelta di competere sul mercato delle commesse pubbliche, partecipando a una procedura di gara – è stata circoscritta dal legislatore secondo lo schema dettato dall’art. 53, commi 5, lett. a), e 6, c.c.p. per come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata in precedenza.

3.8.4. Una diversa opzione esegetica e applicativa non risulta suscettibile di essere legittimamente seguita posto che, altrimenti opinando, la partecipazione a una procedura di gara diverrebbe l’occasione per entrare in possesso di informazioni riservate dei concorrenti, in primis orizzontali, con conseguente possibile alterazione delle dinamiche concorrenziali nel mercato di riferimento. L’apprensione del know-how del concorrente aggiudicatario, invero, risulta suscettibile di determinare un aumento della competitività dell’operatore che intraprende una iniziativa ostensiva di carattere eminentemente esplorativo e, per questo, si pone in contrasto con il fondamento teorico che permea la normativa a tutela della concorrenza, dato dalla necessità di assicurare che il confronto concorrenziale si basi esclusivamente sul merito imprenditoriale.

Il merito imprenditoriale, invero, è il risultato di investimenti in ricerca e sviluppo, alcuni dei quali irrecuperabili (c.d. sunk cost), ed è ciò che consente lo svolgimento virtuoso delle dinamiche concorrenziali nel mercato. Le medesime conclusioni possono essere estese anche alle dinamiche concorrenziali per il mercato, con riferimento alle quali, per quel che interessa ai fini del presente giudizio, il confronto competitivo non solo si snoda nell’ambito della singola gara, ma spesso assume anche una valenza “sequenziale” laddove, dal punto di vista temporale, merceologico, geografico e soggettivo (dal lato degli enti aggiudicatori), siano plurimi gli affidamenti pubblici che interessano gli operatori attivi in un determinato mercato e, di conseguenza, molteplici i “round” nei quali si svolge la contesa concorrenziale. L’ordinamento, quindi, non consente che, attraverso comportamenti opportunistici o di free-riding, alcuni operatori economici, per il sol fatto di aver partecipato a una gara e di aver formulato una richiesta di accesso, entrino indiscriminatamente in possesso dei segreti tecnici e/o commerciali delle società aggiudicatarie in quanto, ove ciò accadesse, si depriverebbero le stesse del valore sotteso agli sforzi imprenditoriali (in primis, di carattere economico-finanziario) sostenuti per raggiungere un certo grado di competitività (da valutarsi con riferimento alla capacità produttiva o distributiva, alla qualità del prodotto, alla efficienza della struttura dei costi, ecc.), creando incentivi distorti rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche e inaccettabili distorsioni delle dinamiche concorrenziali sia con riferimento a quelle che si svolgono nel mercato rilevante, sia con riguardo a quelle inerenti al mercato delle commesse pubbliche relativo agli affidamenti rilevanti per tali operatori..."