Cons. St., Sez. III, 27.10.2022, n. 9147

"...La questione sollevata dalla parte appellante attiene al tema, mai definitivamente risolto in ogni suo possibile risvolto in quanto intimamente connesso alla incomprimibile varietà delle situazioni suscettibili di venire in rilievo nell’ambito giudiziario, dei confini tra le imperfezioni della documentazione prodotta dal concorrente, a cominciare dalla domanda, ai fini della partecipazione alla gara suscettibili di regolarizzazione e quelle che devono fatalmente condurre alla sua esclusione dalla competizione: tema la cui delicatezza deriva, come è evidente, dal suo collocarsi all’intersezione tra principi astrattamente confliggenti ma dotati di non dissimile valenza conformativa degli oneri dei concorrenti e dei connessi poteri collaborativi/sanzionatori della stazione appaltante, come, tra i più significativi, quelli sintetizzabili nelle formule del favor partecipationis, a sua volta espressione del principio di massima concorrenza, e della par condicio competitorum, corollario del principio di imparzialità dell’Amministrazione ex art. 97 Cost..

2.4.- Il legislatore, consapevole dell’esigenza di fornire un criterio interpretativo atto a discriminare i casi appartenenti all’uno o all’altro campo, con l’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 ha statuito che:

“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Come si evince dal disposto normativo, il criterio ordinatore fornito dal legislatore è ancorato al carattere formale o meno dell’errore e/o lacuna inficianti la documentazione di gara, con la necessaria precisazione, meritevole di essere esaltata sul piano interpretativo alla luce del tenore testuale della disposizione, che le carenze “formali”, emendabili mediante il soccorso istruttorio, sono, in senso ampio, tutte quelle attinenti alla estrinsecazione della dichiarazione partecipativa e di quelle ad essa accessorie, come ad esempio le dichiarazioni aventi ad oggetto il possesso dei requisiti di partecipazione, comprese le lacune, di carattere più radicale, consistenti nella mancanza stessa della dichiarazione o di sue componenti essenziali: ciò che si evince dal riferimento fatto dalla disposizione, al fine di perimetrare l’ambito del soccorso istruttorio, al “caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85”.

2.5.- Da questo punto di vista, quindi, la distinzione tra “forma” (emendabile) e “sostanza” (non regolarizzabile), agli effetti applicativi della disposizione suindicata, coincide con quella – laddove la dichiarazione sia destinata ad attestare un requisito partecipativo - tra esistenza ab initio del requisito medesimo (riconducibile, appunto, all’aspetto “sostanziale” della fattispecie partecipativa ed insuscettibile di venire ad esistenza a posteriori, veicolato dal soccorso istruttorio) e sua dichiarazione (attinente all’aspetto “formale” della stessa e in quanto tale, in base alla citata disposizione, sempre regolarizzabile).

2.6.- Né la suesposta acquisizione interpretativa può ritenersi contraddetta dalla citata disposizione, laddove precisa che non sono sanabili “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”: previsione che, a prima vista, indurrebbe ad escludere dal perimetro della sanabilità le carenze contenutistiche della dichiarazione e quindi, a fortiori, l’omessa presentazione della stessa.

Ritiene infatti il Collegio che la prescrizione suindicata debba essere collegata a quella immediatamente precedente, che esclude dalla sanatoria le irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, relativamente alle quali, quindi, emerge una nozione più restrittiva di “forma” suscettibile di sanatoria, circoscritta a quelle imperfezioni attinenti alle “modalità” – e non all’an - di estrinsecazione di una dichiarazione il cui contenuto, alla stregua di una visione a tutto campo della documentazione di gara, sia pur sempre oggettivamente individuabile.

2.7.- Entro le tracciate coordinate interpretative, trova risposta la questione attinente al significato della affermazione giurisprudenziale, citata anche dalla sentenza appellata e dalla quale tuttavia, secondo la parte appellante, il giudice di primo grado non avrebbe tratto ogni coerente conseguenza, secondo cui sarebbe precluso “consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti” (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).

Deve infatti ritenersi che, consentendo la disposizione citata la produzione postuma delle dichiarazioni omesse in prima battuta, la suddetta limitazione giurisprudenziale sia riferibile a quelle cui faccia riscontro un dato “sostanziale” che deve preesistere alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, come nel caso tipico delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione: termine che, quindi, non potrebbe essere eluso mediante la produzione tardiva della relativa dichiarazione, ove il dato da dichiarare non sia esistente in rerum natura anteriormente a quel termine.

Tale conclusione, va aggiunto, trova fondamento nella casistica esaminata dalla giurisprudenza citata, ove si consideri che la sentenza di questa Sezione del 26 giugno 2020, n. 4103, che ugualmente pone quella limitazione al perimetro applicativo del soccorso istruttorio, precisa che essa vale precipuamente in relazione alle dichiarazioni destinate ad attestare il possesso dei requisiti di partecipazione: ciò che deve dirsi anche con riguardo alla sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sez. I, 27 dicembre 2021, n. 13539, richiamata dalla sentenza appellata, la quale ha appunto riguardo ad una ipotesi di carenza contenutistica del contratto di avvalimento, ugualmente utilizzato ai fini dimostrativi del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’impresa avvalente.

2.8.- Deve quindi ritenersi che l’art. 13 del Disciplinare di gara, appunto dedicato al “Soccorso istruttorio”, pur contestato dalla parte appellante nella misura in cui dovesse fornire appiglio al censurato modus operandi della stazione appaltante, costituisca il coerente sviluppo applicativo della citata disposizione di legge.

Ciò vale, in particolare, laddove stabilisce che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta.

Nello specifico valgono le seguenti regole:

- il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara;

- l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.

La clausola individua appunto il discrimine tra le carenze emendabili mediante il soccorso istruttorio e quelle sanzionabili con l’immediata esclusione dalla gara nella anteriorità o meno, rispetto al termine di presentazione delle offerte, del possesso del requisito partecipativo.

2.9.- La distinzione tra dichiarazioni destinate ad attestare e documentare un dato preesistente della realtà (morale, organizzativa, esperienziale, qualitativa) dell’impresa concorrente, ergo un requisito di partecipazione, e dichiarazioni sganciate da tale collegamento è rilevante anche ai fini della individuazione del giusto trattamento della carenza dichiarativa imputabile alla -OMISSIS-, consistente come si è detto nella mancata presentazione della domanda di partecipazione.

In proposito, occorre distinguere tra il contenuto essenziale della domanda e quello di carattere “accessorio”, così come concretamente enucleato dalla lex specialis.

2.10.- Quanto al primo, è evidente che esso attiene ad un elemento che deve necessariamente preesistere alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ammettendosi altrimenti una inammissibile partecipazione tardiva, in violazione di una regola basilare del procedimento di gara: ciò perché, laddove una domanda di partecipazione non sia oggettivamente rilevabile, nemmeno de relato ad altre componenti della documentazione di gara aventi altra finalità, deve escludersi in radice che possa ritenersi perfezionata una fattispecie partecipativa (allo stesso modo, esemplificativamente, in cui il processo amministrativo non può ritenersi instaurato se fa difetto il relativo ricorso).

La sua sanabilità può quindi essere ammessa nei limiti in cui si tratti di rimediare ad una carenza strettamente formale della sua manifestazione esteriore, come accade nel caso in cui la suddetta volontà, pur non consacrata in un documento all’uopo destinato, conforme al modello eventualmente predisposto dalla stazione appaltante, sia comunque desumibile da altri documenti di gara, come nella specie – secondo il ragionamento svolto dal T.A.R. - dal DGUE.

In proposito, la stessa parte appellante non contesta in modo specifico che la volontà partecipativa della -OMISSIS-, preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, possa essere desunta, pur in mancanza del modulo all’uopo destinato, aliunde, ed in particolare, come affermato dalla sentenza appellata, dal suddetto DGUE: in particolare, nessuna specifica doglianza è stata formulata dalla parte appellante al fine di confutare le puntuali affermazioni del giudice di primo grado in ordine alla “possibilità di desumere - dall’offerta tecnica ed economica del concorrente, nonché dalla ulteriore documentazione prodotta a corredo e, segnatamente, dal DGUE (comunque presentati nel rispetto dei termini di scadenza e dei requisiti partecipativi richiesti a tale data) - non solo la sicura manifestazione di volontà, sia pure non formalmente espressa, riferibile ad un preciso operatore economico, di partecipare alla gara, ma anche il complesso delle informazioni rilevanti ai fini della partecipazione (in particolare, dati identificativi dell’operatore economico e dei rappresentanti societari, forma della partecipazione, indicazione dei lotti per cui l’impresa ha inteso partecipare, assenza di motivi di esclusione ex art. 80 del codice contratti pubblici, rispetto di tutti i criteri di selezione richiesti, ecc.)”.

2.11.- Quanto invece alle “dichiarazioni integrative” ex art. 14 del Disciplinare (di cui la domanda di partecipazione deve essere “comprensiva” e che sono desumibili dal modello di domanda allegato al Disciplinare), deve in primo luogo osservarsi che le stesse non sono previste a pena di esclusione: ciò che sarebbe di per sé sufficiente ad escludere che dalla loro omissione – emendabile o meno che sia – possa discendere l’invocata sanzione espulsiva a carico del concorrente omissivo.

2.12.- In ogni caso, nel solco del ragionamento innanzi condotto, le stesse non sono destinate ad attestare un dato, inerente alla capacità del concorrente di eseguire l’appalto, necessariamente preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma concernono essenzialmente l’assunzione di impegni e/o di responsabilità funzionali a garantire che l’offerta sia stata formulata sulla base di una consapevole ed attenta valutazione delle circostanze che possono influire sulla sua fattibilità e sulla sua convenienza e comunque che la prestazione contrattuale sarà eseguita conformemente ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante.

E’ vero quindi che, rispetto ad esse, non si pone solo una questione di modalità di manifestazione (come per la volontà di partecipare alla gara), ma di carenza in radice delle stesse nella documentazione di gara presentata dal concorrente, non essendo effettivamente desumibili, come dedotto dalla parte appellante, nemmeno dal DGUE, nella sua rilevanza suppletiva di una domanda partecipativa non sacramentalmente esternata: tuttavia, poiché le stesse non sono destinate ad attestare circostanze preesistenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ben sono suscettibili di integrazione postuma, nel quadro del principio del cd. soccorso istruttorio di cui sono stati innanzi tracciati i limiti e le condizioni applicative.

2.13.- Conclusivamente quindi, per le ragioni illustrate, il motivo di appello esaminato deve essere respinto, potendo conseguentemente prescindersi dalla relativa eccezione di inammissibilità formulata rispetto ad esso dall’Amministrazione appellata.