TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 28.11.2022, n. 7357

"...Quanto, poi, alla domanda volta alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, occorre osservare come la giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 3 marzo 2021, n. 1803; Cons. Giust. Reg. Siciliana, 8 ottobre 2021, n. 841) ha posto in rilievo che, nella materia dei contratti pubblici, l’illegittimità dell’azione amministrativa, che si sia risolta nell’annullamento dell’aggiudicazione, prospetta, alla stregua dell’art. 124 c.p.a., una articolata struttura rimediale rimessa, in base all’ordinario canone dispositivo, alla domanda di parte (cfr. artt. 30, 40, comma 1 lettere b) ed f), 41 e 64 cod. proc. amm., in relazione all’art. 99 cod. proc. civ. e 2907 cod. civ.).

In particolare – contestualmente alla impugnazione, a mezzo di “azione di annullamento” (art. 29 cod. proc. amm.), ad esito prospetticamente demolitorio, dei “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento” (art. 119, comma 1 lettera a) e 120 cod. proc. amm.) – è rimessa all’impresa pregiudicata l’opzione:

a) per una “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, affidata alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte), il cui accoglimento: a1) postula, in negativo, la sterilizzazione ope judicis, in termini di “dichiarazione di inefficacia”, del contratto eventualmente già stipulato inter alios; a2) richiede, in positivo, un apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa;

b) per un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, comma 1, seconda parte), e ciò: b1) sia nel caso in cui il giudice abbia riscontrato l’assenza dei presupposti per la tutela specifica (e, in particolare, non abbia ravvisato, ai sensi degli artt. 121, comma 1 e 122 cod. proc. amm., i presupposti per dichiarare inefficace il contrato stipulato ovvero, sotto distinto profilo, non abbia elementi sufficienti a formulare un obiettivo giudizio di spettanza); b2) sia nel caso in cui la parte abbia ritenuto di non formalizzare la domanda di aggiudicazione (né si sia resa comunque “disponibile a subentrare nel contratto”, anche in corso di esecuzione), nel qual caso la “condotta processuale” va anche apprezzata in termini concausali (cfr. art. 124, comma 2, in relazione al richiamato art. 1227 cod. civ.).

Ai sensi delle richiamate norme processuali, costituisce, dunque, un preciso onere dell’operatore economico che intende subentrare nella posizione negoziale dell’aggiudicatario, formulare una specifica domanda di subentro nel contratto.

La dichiarazione di inefficacia del contratto, infatti, non costituisce un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma può conseguire ad una specifica valutazione effettuata dal giudice che ha annullato l’aggiudicazione, sulla base degli elementi di valutazione indicati dall’art. 122 c.p.a.

L’odierna ricorrente ha chiesto, nel ricorso, l’accoglimento del ricorso con l’annullamento degli atti e dei provvedimenti impugnati e la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato, non proponendo alcuna domanda di subentro nel contratto (tutela del bene in forma specifica) ovvero risarcitoria (nel ricorso, peraltro, si legge che “Ed infatti, il danno non è meramente economico ma, altresì, in termini curriculari, di mantenimento dei requisiti, di adempimento alle obbligazioni assunte sia in termini contrattuali che in termini economico – finanziari”).

In ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, il Collegio, in primo luogo, evidenzia che il vizio di legittimità accertato nel procedimento di affidamento dell’appalto renderebbe applicabile alla fattispecie l’art. 122 c.p.a., secondo cui, fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, c.p.a. (fattispecie di gravi violazioni non rinvenibili nell’ipotesi in oggetto anche in considerazione della applicazione degli artt. 32, comma 10, e 36 d.lgs. n. 50 del 2016) e dall’art, 123, comma 3, c.p.a. (applicazione di sanzioni alternative), il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Pertanto, a differenza dell’art. 121 c.p.a., in cui è presente una violazione definita grave ed in cui il legislatore indica che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “dichiara” l’inefficacia del contratto, salvo che sia accertato come il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti, l’art. 122 c.p.a. indica che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “stabilisce” se dichiarare inefficace il contratto sulla base dei criteri, involgenti la valutazione degli interessi pubblici e privati.

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, valutati gli interessi indicati dalla norma, che il contratto stipulato ..., non debba essere dichiarato inefficace, risultando valorizzabili in tale direzione non solo la assenza della domanda di subentro nel contratto e la non necessità della rinnovazione della intera gara ma, altresì, ulteriori elementi quali l’incertezza in merito alla effettiva aggiudicazione da parte della ricorrente, in capo alla ricorrente, del contratto di appalto in oggetto e l’evidente interesse pubblico sotteso all’esecuzione delle prestazioni contrattuali (mensa scolastica a favore degli alunni e degli insegnanti in servizio alle Scuole Statali)..."