Cons. St., Sez. V, 01.01.2022, n. 10577
"...Va premesso che nel giungere alla conclusione qui contestata il giudice di prime cure sostiene di applicare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, rappresentata, per tutte, dalla sentenza della Sezione 18 marzo 2019 n. 1730, e segnatamente il principio, ivi ripetuto, secondo cui, ai fini dell’ammissione e della partecipazione a una gara pubblica, le dichiarazioni rese dai concorrenti nella domanda di partecipazione costituiscono sufficiente prova documentale del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati, stante da un lato la valenza auto-certificativa loro attribuita dall’art. 85 comma 1 del d.lgs. 50/2016, e dall’altro la rimessione della loro verifica all’esito della gara, mediante la richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. 50/2016.
Così facendo, però, il Tar ha ritenuto il predetto principio in termini assoluti, senza considerare che il predetto modus procedendi, come chiarisce la stessa sentenza citata, è quello “di norma”, ovvero fatti salvi “diverse previsioni della legge di gara e comunque … l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Quindi, sia per l’art. 85 del d.lgs. 50/2016 sia per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, se è vero che le dichiarazioni rese dai concorrenti nella domanda di partecipazione hanno la valenza autocertificativa di cui al comma 1, tuttavia nulla esclude che la stazione appaltante, in applicazione del comma 5, possa “[…] chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.
Del resto, una diversa opzione, relegando in ogni caso i poteri di verifica della stazione appaltante sulle dichiarazioni dei concorrenti alla sola fase post-aggiudicazione, sarebbe del tutto illogica, oltre che contrastare con il principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.: una cosa è, infatti, la tendenziale concentrazione della verifica dei requisiti in capo al solo aggiudicatario allo scopo di implementare la snellezza della procedura pubblica salvaguardando al contempo i poteri di controllo della stazione appaltante, cui sono funzionali i commi 1 e 5 dell’art. 85; altra cosa sarebbe l’obbligo della stazione appaltante di valutare il merito anche di offerte palesemente irrituali nelle more della verifica delle dichiarazioni successiva all’aggiudicazione, comportante una serie di attività amministrative che non troverebbero alcuna ragion d’essere in quanto insuscettibili di condurre a una aggiudicazione legittima ed efficace, a detrimento non solo dell’interesse pubblico ma anche dell’interesse degli altri offerenti.
11. Tanto chiarito, si osserva che primo giudice, pur riconoscendo che per la legge di gara la disponibilità dei predetti mezzi era un requisito di partecipazione, ha poi contraddittoriamente affermato che la sua verifica condizionerebbe solo l’efficacia dell’aggiudicazione e non anche la legittimità della partecipazione alla gara e quindi dell’aggiudicazione stessa.
Si tratta di una tesi che, come rilevato dall’appellante nel motivo in trattazione, contrasta con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui la carenza di elementi dell’offerta che siano al contempo requisiti di ammissione e condizione per la stipula del contratto comporta l’esclusione del concorrente.
In particolare, per la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249), le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, e le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto e quindi l’incertezza assoluta o l’indeterminatezza del suo contenuto (III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 25 luglio 2019, n. 5260; 13 febbraio 2019, n. 1030; III , 26 febbraio 2019, n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926). Tanto anche in ossequio al principio per cui nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).
La stessa giurisprudenza, nel distinguere i predetti requisiti minimi dai requisiti di esecuzione, ha precisato (da ultimo, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481) che questi ultimi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), ma tuttavia nulla vieta la loro considerazione nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (V, 3 aprile 2019, n. 2190), o, più spesso, idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (V, 29 luglio 2019, n. 5309; 25 marzo 2020, n. 2090). La loro regolazione va quindi rinvenuta nella lex specialis. Con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se invece richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario. Va soggiunto che la lex specialis, a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, deve individuare già al momento della presentazione dell’offerta i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (V, n. 8159/2020 e n. 2090/2020, entrambe cit.), o comunque deve essere interpretata in tal senso in caso di ambiguità. Del resto, l’art. 95 del d.lgs. 50/2016 prevede al primo comma che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti” (V, n. 1617/2022).
11. Le coordinate ermeneutiche di cui si è fatta sin qui rassegna portano a concludere, in linea generale, che la presenza di fondati dubbi circa il possesso in capo a un concorrente di un requisito di partecipazione a una gara pubblica, che, in quanto tale, deve sussistere al momento della presentazione della domanda, non può essere superata sic et simpliciter richiamando la mera valenza autocertificativa della dichiarazione positiva al riguardo resa dal medesimo, trattandosi di fatto potenzialmente idoneo a inficiare la partecipazione del concorrente alla procedura, e quindi l’eventuale aggiudicazione da disporsi in suo favore, ciò che impone l’esercizio dei poteri di cui dispone la stazione appaltante per verificare, in qualsiasi momento, il corretto svolgimento della gara, ai sensi dell’art. 85 comma 5 d.lgs. 50/2016..."
