Cons. St., Sez. III, 04.04.2022, n. 2466
"...Mediante i motivi di appello, al cui accoglimento si oppone l’ASL ..., l’originaria ricorrente deduce in primo luogo che il termine stabilito dalla stazione appaltante per dare riscontro alla richiesta di rinnovo dell’offerta e per l’estensione della garanzia non poteva dirsi perentorio, non potendo tale carattere ricavarsi univocamente dalla locuzione “entro e non oltre”, né trattandosi di un termine previsto da alcuna disposizione normativa, quanto piuttosto di un limite temporale stabilito discrezionalmente dalla stazione appaltante, avente al più natura sollecitatoria, anche alla luce della inusuale durata del procedimento di gara e del fatto che la prima richiesta di proroga è intervenuta quando il termine originario era abbondantemente trascorso.
Deduce altresì la parte appellante che essa, nel silenzio della stazione appaltante, ha provveduto autonomamente e continuativamente a mantenere valida l’offerta e la garanzia provvisoria e lamenta il contrasto del provvedimento impugnato con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Nel prosieguo dell’appello, la parte appellante censura i provvedimenti impugnati sotto il profilo motivazionale, lamentando l’omessa considerazione delle circostanze da essa allegate da parte della stazione appaltante, anche in occasione dell’esercizio del potere di autotutela da essa sollecitato.
4. Il motivo, ad avviso della Sezione, è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che il principio di tassatività delle cause di esclusione deve coordinarsi con il potere della stazione appaltante di dettare – sia nell’ambito della lex specialis, sia con atti successivi - le prescrizioni necessarie a garantire il celere ed efficiente svolgimento del procedimento di gara, anche apprestando, ove ragionevoli e proporzionate allo scopo perseguito, le sanzioni necessarie ad assicurare l’effettività di quelle disposizioni e, quindi, il concreto raggiungimento degli interessi pubblici che vi sono sottesi: ciò che si richiede infatti, al fine di assicurare la coerenza di quelle prescrizioni con le sovraordinate coordinate normative, in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa (di cui quello di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, d.lvo n. 50/2016 costituisce un corollario, con riferimento alla specifica materia delle procedure di evidenza pubblica), è che la prescrizione autonomamente introdotta dalla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, sia ricognitiva ed eventualmente rafforzativa, da un punto di vista sanzionatorio, della disposizione di legge che già rechi l’indicazione del requisito e/o dell’adempimento in questione.
In relazione al caso di specie, deve quindi rilevarsi che la richiesta della ASL ... del 1° giugno 2021, con la quale si invita la società appellante a confermare la validità dell’offerta e, in caso positivo, a rinnovare la cauzione provvisoria prodotta a corredo dell’offerta fino al 19 dicembre 2021, fissando la data del 19 giugno 2021 quale termine “entro e non oltre” il quale ottemperare alla richiesta, non può ritenersi, anche attribuendo valenza perentoria al termine medesimo, contrastante con il suindicato principio di tassatività delle cause di esclusione, trovando fondamento normativo, per un verso, nell’art. 32, comma 4, d.lvo n. 50/2016, a mente del quale “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”, per l’altro verso, nel disposto dell’art. 93, comma 5, d.lvo cit., ai sensi del quale “la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
Né potrebbe escludersi che al suddetto termine debba riconoscersi, per il modo in cui è stato formulato dalla stazione appaltante con la nota suindicata, carattere perentorio, essendo evidente che la formula “entro e non oltre”, se riferita ad un requisito e/o adempimento indispensabile ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara (quale non può non ritenersi essere la perdurante validità dell’offerta e la costante efficacia dello strumento – la cauzione provvisoria - previsto dalla legge al fine di garantire l’adempimento da parte del concorrente dell’impegno alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione a suo favore della gara), sottende implicitamente la conseguenza escludente derivante a carico del concorrente non ottemperante (in quanto, appunto, la sua partecipazione alla gara è divenuta priva di un presupposto essenziale ai fini della regolarità e del buon esito del procedimento).
Da questo punto di vista, quindi, ed a prescindere dall’eccezione di inammissibilità formulata sul punto dall’Azienda appellata – la quale lamenta che la parte appellante non ha specificamente censurato la pronuncia appellata laddove ha statuito il carattere perentorio del termine de quo – le deduzioni formulate in appello, ed intese a contestare la qualificabilità come perentorio del termine medesimo, non possono essere condivise.
Deve tuttavia osservarsi che proprio la genesi “amministrativa” della prescrizione escludente – ovvero la sua estraneità alla lex specialis, costituente come è noto la fonte di un auto-vincolo inderogabile per la stazione appaltante – impone di adattarla, sul piano concretamente applicativo, alle specifiche circostanze caratterizzanti lo svolgimento della gara, al fine di assicurare che, nell’ottica di un ragionevole contemperamento di esigenze contrapposte e parimenti meritevoli di protezione (come quelle relative, da un lato, al celere ed efficiente svolgimento della gara, dall’altro lato, alla tutela del favor partecipationis), la gravosa sanzione espulsiva sia comminata solo laddove sia effettivamente funzionale allo scopo sotteso alla sua previsione (relativo nella specie, come si è detto, all’esigenza di non consentire la partecipazione alla gara di concorrenti che non offrano adeguate garanzie di sottoscrizione del contratto da stipulare nell’ipotesi di aggiudicazione a loro favore).
Deve peraltro osservarsi che, in linea con i rilievi che precedono, il Consiglio di Stato, dopo aver premesso che “c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti” e che “in merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio. Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo”, ha evidenziato che “la stazione appaltante comunque conservava il potere di ri-determinarsi sulla decisione di fissare un termine perentorio, a seguito di una nuova valutazione delle esigenze per la cui tutela era stato inizialmente previsto il termine in esame: la stretta strumentalità del potere, infatti, fa sì che lo stesso non si consumi fintantoché perdurano le esigenze regolatorie di cui si è detto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7275 del 27 dicembre 2018)..."
