TAR Campania Napoli, Sez. I, 10.05.2022, n. 3179

"...Con la prima censura, come sopra illustrato, la ricorrente si duole della violazione della par condicio nell’ambito della fase di valutazione delle proposte di project financing per la gestione del sistema integrato di gestione della mobilità intelligente nel territorio comunale, questo perché alla controinteressata ... sarebbe stata data la possibilità, negata invece a ..., in esito a specifiche interlocuzioni, di adeguarsi alle esigenze dell’amministrazione; ne consegue che il confronto tra le due proposte risulterebbe falsato da questa sostanziale asimmetria di fatto: in altri termini, mentre la proposta di ... ha rappresentato l’esito di approfondita negoziazione con l’ente, la proposta di Publiparking non è stata oggetto di alcun preventivo dibattito.

La censura è suggestiva ma non convince il Collegio.

3.1.- Giova premettere che, secondo la definizione generale contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. ll) del d.lgs. n. 50/2016, un appalto di lavori, di servizi o di forniture obbliga l’amministrazione, all’esito della scelta del contraente tramite gara, a remunerare interamente le prestazioni svolte dall’appaltatore, senza che quest’ultimo assuma alcun tipo di rischio o responsabilità quanto alla fase esecutiva del contratto ed al conseguente buon esito del progetto appaltato ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico, curato dall’amministrazione la quale assume il ruolo, di natura civilistica, di appaltante, con riflessi anche sull’aspetto economico-finanziario.

Al contrario, la finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 d.lgs. n. 50/2016, consente alle pubbliche amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera o il servizio ovvero entrambi.

3.2.- La finanza di progetto rappresenta, quindi, un modello innovativo di affidamento dei lavori o dei servizi, mediante la cooperazione e il confronto tra il soggetto pubblico, interessato alla realizzazione dell’opera o del servizio ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico (sulla cui realizzazione deve sempre vigilare) e l’imprenditore privato che, invece, è interessato ai ritorni economici connessi alla realizzazione e alla conseguente gestione dell’opera o del servizio secondo criteri di massima efficienza, mediante un modello operativo (che dovrebbe essere più efficiente) basato sulla capacità dell’attività volta al perseguimento dell’interesse pubblico di generare flusso di cassa (cash flow) in un lasso di tempo di lunga durata, in modo che sia possibile assicurare il rimborso del debito e la remunerazione del rischio che l’operatore economico assume circa la redditività del progetto (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021, n. 8244).

Pertanto, il trasferimento del rischio rappresenta l’elemento dirimente per differenziare la finanza di progetto, mediante la quale l’amministrazione ottiene il rilevante vantaggio di beneficiare della realizzazione di un’opera o un servizio, di notevole interesse pubblico per la collettività, riducendo al minimo l’esposizione finanziaria a carico del pubblico erario.

Ebbene, sull’amministrazione incombe l’onere di procedere ad una valutazione comparativa delle proposte, incombenza, peraltro, riconosciuta nell’ambito della stessa delibera n. 133/2021, riservando a ciascuna di esse pari considerazione, ma non anche di attivare il contraddittorio procedimentale - previsto dall’art. 183, comma 15, d. lgs n. 50/2016 - ogni qualvolta pervenga una proposta di progetto ovvero per il solo fatto di aver attivato il dialogo nei confronti di un determinato proponente.

3.3.- A ben riflettere, la ricorrente sponsorizza la tesi secondo cui il procedimento finalizzato all’individuazione del soggetto proponente sia sottoposto alle medesime regole delle procedure ad evidenza pubblica, con particolare riferimento al principio della par condicio dei concorrenti.

In questo caso, tuttavia, non vi sono concorrenti bensì uno o più operatori economici che aspirano a diventare soggetti proponenti (cfr., al riguardo: Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, secondo cui: “Nelle procedure di project financing occorre tenere distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione atteso che, mentre quest'ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore; il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è quindi improntato alla logica della collaborazione, in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed Amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara.”).

3.4.- Nella scelta del soggetto proponente, dunque, la discrezionalità dell’amministrazione è molto ampia anche perché l’azione è finalizzata non a scegliere un contraente fra tanti operatori economici ma ad individuare una proposta proveniente da un soggetto privato che coopera nella definizione del concreto interesse pubblico.

Per questo, l’art. 183, comma 15, d. lgs 50/2016 contempla la facoltà e non l’obbligo dell’amministrazione di invitare un proponente ad apportare modifiche al progetto (cfr. TAR Toscana - Firenze, Sez. I, sentenza n. 328/2018, nella parte in cui espressamente statuisce che “la richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa” e l’onere di valutazione comparativa “non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà”.).

Ciò significa che, a fronte di una pluralità di proposte aventi analogo oggetto, l’amministrazione è tenuta a valutarne preventivamente l’inerenza all’interesse pubblico – ossia all’utilità che ne potrebbe derivare per la collettività di cui l’ente è esponenziale - e, laddove tale verifica dia un riscontro positivo, a compararne il contenuto in ossequio ai principi generali di imparzialità e buon andamento.

In ragione dell’ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id. A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010).

Del resto, la corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogni qualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207)..."