A cura dell'Avv. Riccardo Giurano e della Dott.ssa Pia Franco

Il primo giugno è entrato in vigore il D.L. 77/2021 (pubblicato nella GURI n. 77 del 31.05.2021 – link: https://www.fareappalti.it/2021/06/01/decreto-legge-31-05-2021-n-77/) che introduce norme in materia di Governance per il PNRR e disposizioni inerenti all’accelerazione e allo snellimento dei procedimenti oltreché di rafforzamento della capacità amministrative.

In particolare, il suddetto Decreto è suddiviso in 2 Parti per 9 Titoli complessivi, e segnatamente:

Parte 1) Governance per il PNRR

Titolo I. Sistema di coordinamento, gestione, attuazione, monitoraggio e controllo del PNRR;

Titolo II. Poteri sostitutivi;

Parte 2) Disposizioni di accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa;

Titolo I. Transizione ecologica e velocizzazione del procedimento ambientale e paesaggistico;

Titolo II. Transizione digitale;

Titolo III. Procedura speciale per alcuni progetti PNRR;

Titolo IV. Contratti pubblici;

Titolo V. Semplificazioni in materia di investimenti e interventi nel Mezzogiorno

Titolo VI. Modifiche alla legge 7 agosto 190 n. 241;

Titolo VII. Ulteriori misure di rafforzamento della capacità amministrativa.

Orbene, dalla lettura del Decreto in parola, balzano sin da subito evidenti le importanti modifiche in materia di contratti pubblici che intervengono su istituti fondamentali quali il subappalto e le soglie per gli affidamenti diretti, nonché sul procedimento amministrativo, innovando, tra le altre, la disciplina dell’annullamento d’ufficio e del silenzio.

In particolare, il presente contributo si concentrerà sulle modifiche intervenute in materia di procedimento amministrativo e le principali novità nel settore dei contratti pubblici.

1. Procedimento Amministrativo (Potere Sostitutivo in caso di inerzia della P.A., Silenzio Assenso, Annullamento d’ufficio)

In primo luogo, si rende necessario porre particolare attenzione alle disposizioni che modificano la L. 241/90, ovvero la Legge che disciplina il procedimento amministrativo e che, pertanto, si riflettono in modo considerevole anche sulla materia dei Contratti Pubblici.

In particolare, il Titolo VI (Art. 61-63) del Decreto Semplificazioni bis ha modificato la L. 241/90, apportando piccoli ma significativi cambiamenti alla disciplina del procedimento amministrativo.

- L’art. 61 interviene sul potere sostitutivo in caso di inerzia della P.A., modificando i commi 9 bis e 9 ter dell’art. 2 della L.241/90, introducendo importanti novità in ordine al suddetto potere.

Ed infatti, il comma 9 bis prevede che: “… L'organo di governo individua un soggetto nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia…";

La nuova formulazione del comma 9-ter prevede che decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l'unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

- L’art. 62 modifica l’art. 20 della Legge sul procedimento amministrativo e, quindi, la disciplina del silenzio assenso, introducendo l’obbligo per le PP.AA. di rilasciare in via telematica, previa istanza del privato, un’attestazione circa il decorso dei termini e dell’avvenuto accoglimento della domanda per silenzio assenso.

Inoltre, il legislatore ha previsto che, decorsi 10 giorni dalla presentazione dell’istanza, il privato potrà sostituire la suddetta attestazione con una dichiarazione da rendere ai sensi del DPR. 445/2000.

- Infine, l’art. 63 modifica il termine previsto per l’annullamento d’ufficio, prevedendo che tale potere può essere esercitato dalle PP.AA. entro 12 mesi dall’adozione dell’atto, fermo restando che tale termine non si applica nel caso in cui vi sia la presenza di false dichiarazioni.

Conseguentemente, il Decreto in parola modifica il termine entro cui le PP.AA. possono adottare il provvedimento di annullamento, portandolo da 18 mesi a 12.

Tale modifica risulta molto importante, poiché, una volta decorso il suddetto termine, le Amministrazioni non potranno più annullare in autotutela il provvedimento di primo grado, pena la violazione dell’art. 21 nonies, della L. 241/90.

Ad ogni buon conto, coerentemente con la giurisprudenza formatasi in subjecta materia, il nuovo termine resta predicabile solo in relazione ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch’essi, successivi all’entrata in vigore della nuova disposizione.

2. CONTRATTI PUBBLICI.

2.1. Procedure di affidamento sottosoglia.

L’art. 51 del D.L. Semplificazioni bis interviene sul D.L. n. 76/2020, nella parte in cui disciplina le procedure di affidamento e le relative soglie.

In particolare, la summenzionata disposizione dispone, sino al 31 dicembre 2023, che:

- l’affidamento diretto: sarà consentito, anche senza consultazione di più operatori economici, per i lavori di importo inferiore ad €.150.000,00 e per i servizi e forniture, ivi compresi di ingegneria e architettura e le attività di progettazione, di importo inferiore ad €.139.000,

- Procedura Negoziata: Per i servizi e forniture, ivi comprese di ingegneria e architettura, di importo compreso tra €.139.000,00 e le soglie europee, si potrà utilizzare la procedura negoziata invitando almeno 5 operatori. Si utilizzerà la procedura negoziata, con invito a 5 operatori, anche per i lavori di importo compreso tra €.150.000,00 ed €.1.000.000,00.

Infine, è previsto che nei lavori di importo compreso tra €. 1.000.000,00 e le soglie europee (5,35 milioni), le PP.AA. dovranno invitare almeno 10 operatori.

2.2. Subappalto.

L’art. 49 del Decreto in parola interviene in maniera incisiva anche sul subappalto, modificando la disciplina inerente alla percentuale massima di lavorazioni subappaltabili.

In tal senso, giova premettere che la disciplina del subappalto è stata oggetto di interventi della CGUE (decisioni 26 settembre 2019 - C63/18; 27 novembre 2019 - C402/18; 30 gennaio 2020, C395/18) che ne hanno rilevato l’incompatibilità con il diritto euro-unitario per ciò che concerne i limiti massimi di subappalto.

A ciò si aggiunga che anche l’ANAC e l’AGCM hanno evidenziato la necessità di abolire la soglia generale prevista per il subappalto dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, in quanto contraria al diritto euro-unitario (atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019, Segnalazione dell’ AGCM del 4 novembre 2020).

Infine, si rappresenta che, nelle procedure sopra-soglia, la Giurisprudenza amministrativa disapplica in via quasi unanime il limite percentuale di subappalto per le suesposte ragioni (Ex Multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 31.05.2021, n. 4150 – link: https://www.fareappalti.it/2021/06/01/disapplicazione-limite-subappalto/).

Isolate siffatte doverose premesse, si evidenzia che il summenzionato art. 49 prevede la seguente disciplina:

1. Un regime temporaneo che abroga quello introdotto dal c.d. decreto Sblocca Cantieri, a mente del quale, sino al 31.10.2021 in deroga alle norme dell’art. 105 del codice dei contratti, il subappalto non potrà superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;

2. Dall’1.11.2021, vi sarà la modifica dell’art. 105, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, con la conseguente rimozione di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto.

Ad ogni buon conto, le stazioni appaltanti potranno indicare nella lex specialis, previa idonea motivazione da esternare nella determina a contrarre, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario, in virtù:

1. delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere;

2. dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;

3. dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white list (ex comma 52 dell'art. 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell'anagrafe antimafia.

Parimenti, di notevole impatto pratico è l’abrogazione, a partire dall’1.11.2021, del limite del 30% anche per le opere superspecialistiche, con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti.

Inoltre, non può sottacersi che il  comma 5 stabiliva anche il divieto di suddividere, senza ragioni obiettive, gli affidamenti in subappalto delle opere superspecialsitiche e, quindi, l’abrogazione della norma sembrerebbe aver fatto venir meno anche tale limitazione.

Inoltre, il subappaltatore deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

Il Legislatore ha previsto, altresì, che:

- le P.A. competenti assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del d.lgs. n. 50 del 2016;

- adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'articolo 105, comma 16, del codice dei contratti pubblici e dell'art. 8, comma 10- bis, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76,;

- adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. in esame il regolamento di cui all'art. 91, comma 7, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa).

2.3. Appalto Integrato e proroghe disciplina contenuta nello sblocca cantieri.

Notevole rilievo assume, altresì, l’art. 52 delD.L. n. 77/2021 che ha apportato modifiche al decreto sblocca cantieri, prorogando al 30.06.2023 (lo sblocca cantieri prevedeva il 31.12.2021) la sospensione dell’applicabilità dell’art. 59, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove vieta il ricorso all’appalto integrato, con le seguenti eccezioni:

- affidamento a contraente generale;

- finanza di progetto;

- affidamento in concessione;

- partenariato pubblico privato;

- contratto di disponibilità;

- locazione finanziaria;

- opere di urbanizzazione a scomputo.

Inoltre, sono stati prorogati al 30.06.2023 i termini della disciplina transitoria previsti dall’art. 1 dello sblocca cantieri e le previsioni riferite alle annualità 2019, 2020 e 2021 sono sostituite con il riferimento agli anni dal 2019 al 2023, al di fuori della disciplina prevista dall’art. 1, comma 18, dello sblocca cantieri che è stata prorogata al 31.12.2023.

2.4. Ulteriori modifiche.

L’art. 53 del D.L. n. 77/2021 prevede una procedura semplificata per gli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici sopra soglia comunitaria.

In particolare, è stata introdotta la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando per gli affidamenti di beni e servizi informatici, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR.

Presupposto per l’applicabilità della prefata disciplina è che la determina a contrarre (o altro atto equipollente) venga adottata entro il 31.12.2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento.

Meritevole di particolare interesse è, altresì, l’introduzione operata dall’art. 47 del D.L. n. 77/2021, il quale dispone che le stazioni appaltanti prevedono negli atti indittivi, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne.

Inoltre, è previsto che nei bandi di gara siano riconosciuti punteggi aggiuntivi per gli operatori economici che nel triennio precedente non siano risultati destinatari di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori, che utilizzano strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, che si impegnino ad assumere donne e giovani sotto i 36 anni, che nell’ultimo triennio abbiano rispettato i principi di parità di genere e adottato misure per promuovere pari opportunità per i giovani e le donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e degli incarichi apicali, che abbiano presentato o si impegnino a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari di durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell'art. 7 del D.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254.

Fatta salva la possibilità di adeguata e specifica motivazione in senso opposto, le stazioni appaltanti includono nei bandi di gara l’obbligo del partecipante di riservare a giovani e donne una quota delle assunzioni necessarie per eseguire il contratto.

A tal fine si precisa che le modalità e i criteri applicativi di tali misure potranno essere definiti da specifiche Linee guida del Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero dei Ministri o delle autorità delegate per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili, di concerto con il MIT e il Ministero del lavoro.

Inoltre, si evidenzia che l’art. 47, comma 4, potrebbe dar adito a difficoltà interpretative, poiché richiede l’inserimento quali “requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta” dei criteri innanzi richiamati, coesistenza che, teoricamente, non potrebbe sussistere.

Infine, le ulteriori modifiche intervenute sono le seguenti:

- Disapplicazione della norma del Codice appalti che prevede la condizione sospensiva nei contratti in attesa dei controlli e delle verifiche cui sono tenute le stazioni appaltanti. (Art. 50, c. 3 - in  relazione  alla  esecuzione  dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte,  con  le  risorse previste dai citati regolamenti, nonché dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea)

- Previsione nel bando di gara del premio di accelerazione qualora l’ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al temine indicato. (Art. 50, c. 4 - in  relazione  alla  esecuzione  dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte,  con  le  risorse previste dai citati regolamenti, nonché dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea)

- Incremento del valore delle penali dovute per ritardato adempimento e del limite massimo elevato al 20 percento dell’ammontare netto contrattuale. (Art. 50, c.4 - in  relazione  alla  esecuzione  dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte,  con  le  risorse previste dai citati regolamenti, nonché dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea);

- Possibilità di ricorrere sempre alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara ed indipendentemente dal valore dell’appalto in tutti i casi in cui ci sia urgenza di procedere per cause imprevedibili;

- In caso di impugnazione di atti relativi alle procedure di affidamento si applica l’articolo 125 del codice del processo amministrativo per cui si limita fortemente il potere di sospensiva del giudice e nel caso di annullamento non viene inficiato il contratto già stipulato con diritto eventualmente al solo risarcimento del danno per equivalente del ricorrente (Art. 48, c. 4 - in  relazione  alla  esecuzione  dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte,  con  le  risorse previste dai citati regolamenti, nonché dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea);

- Punteggi premiali nel bando per l’uso nella progettazione di metodi e strumenti elettronici specifici (cd. BIM ossia Building Information Modeling) (Art. 48, c.6 - in relazione alla  esecuzione  dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte,  con  le  risorse previste dai citati regolamenti, nonché dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea).