Cons. St., Sez. V, 06.09.2022, n. 7751

22.1. La questione sottoposta al Collegio verte su un unico punto: se il contratto di avvalimento presentato e sottoscritto con una società di capitali e non con una cooperativa sociale di tipo b) sia ammissibile nelle gare indette ai sensi dell’art. 112 del Codice dei contratti (Appalti e concessioni riservati).

22.2. La questione si risolve partendo da un dato testuale: il divieto per le cooperative sociali di tipo b) di avvalersi di un requisito prestato da una società di capitali non si deduce da alcuna disposizione del Codice dei contratti e della direttiva 2014/24/UE.

22.3. Questa Sezione ha più volte affermato che l’avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2021, n. 290) e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell' art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920).

22.4. Come noto, l'avvalimento ha la sua origine nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE (tra le tante, Corte giust. CE, 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Corte giust. CE, 18 marzo 2004, in causa C-314-01).

Nel tempo, la Corte di Giustizia ha, sempre di più guardato alla sostanza economica del fenomeno onde evitare che aspetti di natura formale potessero ostacolare il raggiungimento del risultato della piena apertura del mercato interno, dello sviluppo dei principi di libera circolazione delle merci, servizi e capitali e della concorrenza al suo interno e alla eliminazione di barriere che non siano puntualmente giustificabili secondo le poche eccezioni ammesse. In definitiva, è il buon funzionamento del mercato interno il predicato che sorregge l’obiettivo del favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara per l'affidamento degli appalti.

22.5. Dalla dimensione giurisprudenziale l'avvalimento è poi approdato ad una dimensione normativa, prima con le direttive nn. 18 e 17 del 2004, poi, con le direttive 23, 24 e 25 del 2014. Dimensione normativa che è di massima apertura verso l’istituto (nell’art. 63 della Direttiva 24 non vi è traccia di limitazioni quali quelle poste a fondamento della sentenza impugnata).

22.6. Si deve quindi concludere nel senso che l’istituto dell'avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016.

22.7. Tale conclusione è avallata, peraltro, dalla circostanza che il TAR ha pacificamente prodotto una norma inespressa (un divieto mai formulato da alcuna disposizione). Una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo normativo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.

22.8. Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:

a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;

b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);

c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.

22.9. Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).

22.10. Il ragionamento del giudice di primo grado non è classificabile in alcuno dei ragionamenti appena descritti, ed è quindi erroneo, poiché si risolve nella genuina creazione di una norma senza disposizione non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa..."