TAR Lazio Roma, Sez. III, 17.11.2022, n. 15232

"...A riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato nei seguenti termini che la disciplina del soccorso istruttorio riconnette direttamente la sanzione dell’esclusione dalla gara al mancato riscontro alla richiesta di regolarizzazione formale formulata dalla stazione appaltante.

In particolare, è stata affermata “la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.). Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi - in tale fase - dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592; 16 gennaio 2020, n. 399)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8407 del 28 dicembre 2020).

7.5.2. Il fatto che ... abbia richiesto, con riguardo al suddetto profilo di irregolarità, l’integrazione della dichiarazione sostitutiva mediante l’attivazione dello specifico strumento del soccorso istruttorio, ha reso pienamente operante nella procedura evidenziale per cui è causa il regime normativo che regola tale istituto, ivi inclusa la clausola di esclusione espressamente prevista dal richiamato art. 83, comma 9, c.c.p.

Il mancato riscontro della società controinteressata alla richiesta di integrazione documentale in questione non può, dunque, essere superato dalla disposizione della lex specialis che consentiva alla stazione appaltante di chiedere eventuali integrazioni documentali agli operatori economici partecipanti alla gara. Infatti, risulta che ... – proprio con riguardo alla mancata indicazione, nella documentazione amministrativa, del nominativo del professionista incaricato per ciascuno dei servizi oggetto della prestazione – abbia disposto in favore di tutti gli operatori economici concorrenti l’integrazione delle rispettive dichiarazioni sostitutive, attivando, in data 12 marzo 2021, l’istituto del soccorso istruttorio.

7.5.3. È noto che lo scopo delle procedure di gara sia quello di selezionare il concorrente più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento, fermo restando il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis. Per tale ragione le procedure ad evidenza pubblica sono volte, nell’interesse pubblico, a premiare l’operatore economico che, all’esito del leale confronto concorrenziale per il mercato, risulti essere quello maggiormente meritevole. Tali procedure, quindi, non sono teleologicamente orientate ad addivenire ad una aggiudicazione delle commesse pubbliche improntata al pedissequo, formale, rispetto delle prescrizioni della legge di gara, sicché la stazione appaltante, in presenza di eventuali errori ovvero omissioni dichiarative e documentali che non presentino una diretta e sostanziale incidenza sulla formulazione dell’offerta, è tenuta ad attivare il potere di soccorso istruttorio per consentire agli operatori economici concorrenti di regolarizzare la propria posizione.

7.5.4. Tuttavia, se è vero che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il soccorso istruttorio costituisce espressione del principio del giusto procedimento sancito dall’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 9 del 25 febbraio 2014; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1308 del 24 febbraio 2022) e che, sulla scorta della sua ratio, l’esercizio di tale potere si risolve in un “doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 9 del 25 febbraio 2014), è pur vero che tale potere non può essere esercitato ad libitum dalla stazione appaltante, in spregio dei vincoli normativi al cui rigoroso rispetto deve necessariamente improntare la propria azione nell’ambito del procedimento evidenziale di scelta del contraente.

7.5.5. Risulta, dunque, necessario procedere a una esegesi rigorosa delle disposizioni che disciplinano il potere di soccorso istruttorio, in quanto laddove si consentisse alla stazione appaltante di non rispettare i vincoli, anche di carattere temporale, imposti dal legislatore ai fini del suo esercizio, si finirebbe per violare uno dei principi cardine delle procedure di gara, ossia quello della par condicio tra i concorrenti, con la conseguenza che l’azione pubblicistica verrebbe a porsi in contrasto con i canoni della imparzialità e del buon andamento, dando luogo a una non consentita disapplicazione della lex specialis e comportando l’elusione dei termini decadenziali cui sono naturaliter assoggettate le procedure evidenziali.

7.5.6. Evidenziata la natura perentoria del termine previsto dall’art. 83, comma 9 c.c.p. sulla scorta degli arresti giurisprudenziali innanzi citati, l’operato dell’... nel caso di specie si appalesa illegittimo proprio perché contrastante con tale previsione normativa. L’aver consentito alla società controinteressata di permanere nella procedura di gara in questione pur a fronte della mancata regolarizzazione della documentazione amministrativa richiesta dalla lex specialis, ha determinato una indebita dilazione dell’iter procedimentale contrastante con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, nonché un illegittimo e non consentito assoggettamento della stessa all’inerzia di tale concorrente.

La violazione, da parte dell’..., dell’art. 83, comma 9, c.c.p., ha comportato un vulnus al principio della par condicio in pregiudizio di quei concorrenti (tra i quali figura anche la parte ricorrente) che, per converso, hanno tempestivamente fornito riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio nelle forme previste dalla lex specialis. L’aggiudicazione disposta in favore di ..., quindi, risulta essere anche il frutto di una alterazione del confronto concorrenziale, in quanto la stazione appaltante – dopo aver legittimamente superato, con la richiesta di soccorso istruttorio del 12 marzo 2021, il deficit formale che caratterizzava le offerte presentate da tutti i concorrenti – ha inteso avvantaggiare i concorrenti inadempienti garantendone la permanenza in gara e, con specifico riferimento alla posizione di ..., compiendo una ulteriore attività di ricerca attiva, all’interno della documentazione prodotta da tale concorrente a corredo della propria offerta tecnica, delle informazioni per le quali essa stessa aveva ritenuto di dover attivare il potere di soccorso istruttorio, così violando il regime giuridico di tale istituto per come sancito dalla normativa primaria.

7.5.7. Occorre, ulteriormente, evidenziare che nel caso in esame non si versa in una ipotesi di parziale adempimento alla richiesta di soccorso istruttorio, circostanza questa che avrebbe consentito alla stazione appaltante di riattivare nuovamente tale istituto con riferimento alla lacuna informativa o documentale ancora non colmata in ragione della (prima) incompleta integrazione documentale. In casi simili, invero, la giurisprudenza amministrativa consente sì di superare la regolarizzazione incompleta, ma solo laddove il mancato adempimento sia scusabile. In ordine a tale profilo è stato affermato che “il concetto espresso dalla norma deve essere interpretato in modo da bilanciare il principio di massima partecipazione con la necessità di tutela degli altri concorrenti correttamente ‘adempienti’ e l’interesse pubblico ad una celere definizione del procedimento di gara, escludendo in radice tutti i casi in cui il non corretto adempimento si riveli una evidente ed inescusabile omissione da parte del concorrente beneficiato del soccorso istruttorio, ‘salvando’, per converso, il concorrente dall’effetto escludente in quei particolari casi in cui il mancato adempimento è meramente parziale e vi sono delle evidenze che fanno chiaramente ritenere in qualche misura ‘scusabile’ l’incompleta regolarizzazione” (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, sent. n. 79 del 31 gennaio 2020, non impugnata).

Risulta, quindi, confermata la regola secondo la quale il mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio nel termine perentorio fissato dalla legge comporta ex se l’esclusione del concorrente inadempiente, giusta la necessità di garantire la salvaguardia del principio della par condicio tra i concorrenti, la celere definizione delle procedure ad evidenza pubblica, in uno con il rispetto dei termini decadenziali che ne presiedono e scandiscono l’iter procedimentale..."