TAR Campania Napoli, Sez. I, 21.11.2022, n. 7202
"...L’invocato art. 79, comma 5-bis, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 ha stabilito che:
“Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
È stato al riguardo ribadito a più riprese che “la giurisprudenza ha saldamente affermato che, laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019 n. 7922). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86)” (Cons. Stato, sez. VI, 30/6/2021 n. 4918).
Ciò posto, si tratta di stabilire se ricorra effettivamente un’ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico, oppure se l’impossibilità di trasmissione della domanda sia dipesa da negligenza dell’operatore economico, su cui incombe l’onere di approntare e curare adeguatamente, nei tempi e con le modalità stabilite, l’inoltro della propria domanda (atteso che, “laddove il funzionamento della piattaforma non sia stato inficiato da anomalie o malfunzionamento durante le operazioni di caricamento ma, al contrario, l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito tempi e modalità di ingresso, non può operarsi un soccorso istruttorio, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe e inderogabili a presidio della par condicio competitorum”: sentenza della sez. VIII di questo TAR del 10/6/2021 n. 3923, tra le altre dello stesso tenore).
Nel caso di specie, l’istruttoria espletata ha consentito di appurare che vi è stato un “malfunzionamento generalizzato riguardante il caricamento di file da allegare alla partecipazione […] imputabile a problemi infrastrutturali”, come indicato nella nota Consip depositata il 17/10/2022.
È in essa specificato che “il 01/08/2022 si è verificato un problema sull’infrastruttura su cui risiede il Sistema di e-Procurement”, “risolto alle ore 17.57 dello stesso giorno, eseguendo il riavvio dei servizi infrastrutturali interessati”, chiarendo, relativamente alla posizione della ricorrente, che “risulta che in data 01/08/2022 l’OE ha riscontrato errori nel caricamento della documentazione necessaria per completare la procedura di partecipazione”.
Tenuto conto di ciò, nella fattispecie all’esame deve ritenersi prodotto un evento che ha sottratto alla ditta la possibilità di partecipare alla gara, senza che siano imputabili errori o negligenze all’impresa che, alle ore 17:50 dell’1/8/2022, segnalava i problemi di caricamento dei file, chiedendo poi che fosse prorogato il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (nota del 3/8/2022).
In tale contesto, spettava alla stazione appaltante operare le necessarie verifiche (non potendo ritenere sufficiente che la Consip non avesse fornito risposta alla richiesta di chiarimenti), applicando quanto disposto dal citato art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fossero risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio...
...Nemmeno può ritenersi che il ripristino del sistema alle ore 17:57 consentisse la partecipazione alla gara, essendo il lasso di tempo di tre minuti insufficiente per l’operatore economico, non potendosi da esso pretendere un comportamento che si mostra inesigibile, in uno spazio temporale così ristretto (cfr., in generale, Cons. Stato, sez. VII, 2/5/2022 n. 3418, p. 5.4: “Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, il principio della c.d. “autoresponsabilità” della ditta partecipante per le ipotesi di mancata (o tardiva) presentazione, con modalità telematiche, della domanda di partecipazione ad una procedura di gara non può considerarsi assoluto, essendo inevitabilmente condizionato dalla idoneità delle piattaforme informatiche predisposte dalla amministrazione, al fine di assicurare il regolare e tempestivo inoltro delle domande da parte dei candidati; il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora codificato nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4917)”..."
