Cons. St., Sez. V, 29.11.2022, n. 10504
"...6.3.1. La giurisprudenza amministrativa ha quindi affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l’“attitudine decettiva”, ossia l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.
Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione (intesa come immutatio veri) potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.
6.4. In conformità ai su riportati principi, correttamente il Tribunale ha escluso che la dichiarazione resa da -OMISSIS- di non aver violato, per quanto a sua conoscenza, obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro possa ritenersi falsa, formulando poi analoghe considerazioni anche in relazione all’asserita incidenza delle previsioni del Codice etico predisposto da Anas, le quali non sono comunque in grado di alterare quanto stabilito dall’art. 80 del Codice dei contratti in relazione alle fattispecie rilevanti ai fini espulsivi dalla gara.
6.5. L’omissione dichiarativa non comporta, infatti, una automatica esclusione dalla gara neppure in relazione alla lettera c-bis) dell’art. 80, comma 5: come chiarito dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tale fattispecie non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). E ciò in quanto sia “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, sia “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara.
6.6. Pertanto, l’aver taciuto la pendenza del procedimento penale sfociato nella richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante della società integra certamente un’ipotesi di omissione dichiarativa da parte di -OMISSIS-, che non potrebbe certamente considerarsi alla stregua di una falsa dichiarazione poiché le valutazioni concernenti la sua correttezza sono riferite ad elementi di carattere giuridico, irriducibili all’antitesi vero/falso. In tal caso, spetta in via esclusiva all’amministrazione stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.
Anche poi a voler ritenere che -OMISSIS- abbia fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, non sarebbe comunque predicabile in suo danno l’automatismo espulsivo prospettato dall’appellante: anche in tale caso, spetta, infatti, all’amministrazione “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.
6.7. Non sussiste, pertanto, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, f-bis), del Codice, ma ricorre la diversa fattispecie di cui alla lett. c-bis) dell’art. 80, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata..."
