TAR Puglia Bari, Sez. III, 06.02.2022, n. 247

E' soccorribile la mancata produzione dell'istanza di partecipazione? TAR Campania Napoli, Sez. V, 24.06.2022, n. 4325

*** ** ***

"...Con il primo motivo di gravame la ricorrente principale -OMISSIS- censura l’operato della stazione appaltante poiché, a suo dire, quest’ultima avrebbe illegittimamente consentito alla controinteressata -OMISSIS- di sanare tramite soccorso istruttorio la mancanza del DGUE, di cui era stata omessa l’allegazione al momento della partecipazione alla gara.

La contestazione è infondata.

In proposito, deve premettersi che, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che la menzionata disposizione codicistica consenta la sanatoria postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20.12.2021, n. 8465).

Tale esegesi, in particolare, è basata sul dato letterale del secondo periodo del comma 9 del citato art. 83, il quale espressamente ammette il ricorso al soccorso istruttorio anche nella ipotesi di “mancanza ... del documento di gara unico europeo”.

In linea con tale impostazione, l’art. 5 del disciplinare di gara nella specie stabilisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del Codice. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. La disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento del termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda”.

Anche la lex di gara ammette, dunque, la sanabilità della mancata produzione del DGUE, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, lì dove stabilisce che il soccorso istruttorio può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata, con la precisazione che l’esclusione dalla procedura può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure del tutto omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla stessa lex specialis.

Ciò posto, non è individuabile, nell’attività della stazione appaltante, alcuna violazione del citato art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016 o del disciplinare di gara, in quanto l’omissione in esame, ben lungi dal poter essere equiparata alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, è riconducibile piuttosto alle carenze formali della domanda per le quali, alla luce delle disposizioni (generali e speciali) innanzi menzionate, può esperirsi il soccorso istruttorio a fini integrativi.

Peraltro, va rilevato che, conformemente al disciplinare di gara, la ditta -OMISSIS- ha tempestivamente presentato l’istanza di partecipazione alla procedura ed ivi ha reso le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, dimostrando in tal modo l’effettiva presenza degli stessi al momento di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, contrariamente all’assunto della ricorrente, non si ravvisa nella specie alcuna delle ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibile di sanatoria e preclusiva dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, posto che la mancata allegazione del DGUE da parte di -OMISSIS- non influisce né sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sulla imputabilità della stessa alla ditta controinteressata, né infine sull’effettivo possesso, da parte di quest’ultima, dei necessari requisiti di partecipazione.

Neppure emerge, nel contempo, alcuna violazione del principio di par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come la disposta attivazione del soccorso istruttorio non abbia influito su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, ma unicamente su aspetti puramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettendo così la piena operatività del principio di favor partecipationis, sottostante alla sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara.

Da ciò discende l’infondatezza del motivo di ricorso in esame..."