TAR Lazio Roma, Sez. II BIS, 28.02.2023, n. 3422

L’indicazione pari 0 degli oneri della sicurezza comporta l’esclusione diretta? TAR Piemonte, Sez. II, 20.01.2023, n. 77

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"...Secondo l’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

L’indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro che il medesimo art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 impone quale indefettibile formalità da espletare in ogni caso anche se l’offerta non è tecnicamente “anomala” (art. 97 commi 1 e ss. d. lgs. n. 50/16) o “incongrua” (art. 97 comma 6 d. lgs. n. 50/16).

Proprio le finalità in esame hanno indotto un consolidato orientamento giurisprudenziale a ritenere che l’inosservanza dell’onere di indicazione separata di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 deve ritenersi sanzionata con l’esclusione dalla gara, a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis (Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 2020; Cons. Stato n. 10470/22, n. 7036/21, n. 4140/2020).

La portata escludente dell'inosservanza dell'obbligo in parola da parte del singolo operatore economico è stata ritenuta conforme alla normativa comunitaria dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18 la quale ha affermato che:

- i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

- tuttavia, nell’ipotesi di materiale impossibilità di indicazione separata dei costi della manodopera anche per la confusione ingenerata dalla documentazione di gara, i principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità impongono alla stazione appaltante di accordare al concorrente un termine per ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia. La valutazione circa la ricorrenza di tale ipotesi è stata rimessa dalla Corte di Giustizia al giudice nazionale.

Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata indicazione dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera in quanto:

a) per un verso, l’omessa indicazione nel corpo della lex specialis dell’onere di indicazione separata di costi aziendali della sicurezza e della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;

b) l’ipotetica non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante non sarebbe di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente. Invero, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile;

c) nella fattispecie tale impossibilità non sussiste in quanto il modello era modificabile come comprovato dall’offerta economica della ricorrente che contiene la specifica indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera (l’Adunanza Plenaria n. 8/2020 ritiene che in tale ipotesi non sussista la “materiale impossibilità”);

d) in ogni caso il modello di offerta economica, dopo l’indicazione del prezzo totale, presentava uno spazio bianco sufficiente a contenere l’indicazione separata di tali costi;

e) non sussiste una preclusione della lex specialis all’integrazione del modello di offerta economica in quanto l’art. 8 del disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla procedura nei soli casi di “correzioni” o “cancellature” dell’offerta e non anche nel caso d’integrazione del modello..."