TAR Lazio Roma, Sez. I Quater, 14.03.2023, n. 4507

Sono rilevanti gli eventuali illeciti professionali commessi in Paesi non UE? TAR Lazio Roma, Sez. IV, 30.12.2022, n. 17947

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"...Al riguardo deve rilevarsi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso da ultimo dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, valgono i seguenti principi:

- la falsità di informazioni rese al riguardo dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Più in particolare l’Adunanza Plenaria ha affermato che “la falsità di una dichiarazione” rispetto alla semplice ipotesi omissiva “è invece predicabile rispetto ad un "dato di realtà", ovvero ad una "situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l'alternativa logica vero/falso", rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall'operatore economico”.

“Rispetto all'ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle "informazioni false o fuorvianti" ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a "influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione" della stazione appaltante. Ai fini dell'esclusione non è dunque sufficiente che l'informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l'amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all'informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua "attitudine decettiva, di "influenza indebita"", secondo la definizione datane dall'ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all'ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero”.

Con riguardo all’ipotesi di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) ora c-bis) D.lgs. n. 50 del 2016, nel quale è prevista "l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione", quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, l’Adunanza ha affermato che tale ipotesi “presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l'esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l'obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall'amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall'ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull'ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Sennonché in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni "a sorpresa" a carico dello stesso” (così, Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16).

Ebbene, nel caso di specie, la dichiarazione omessa concerne un fatto di particolare gravità, quale il rinvio a giudizio per reati specifici in materia d’appalti, peraltro contestati nell’ambito di una pregressa procedura della medesima stazione appaltante, che non avrebbero non potuto influenzare il proprio procedimento valutativo, in merito alla causa di esclusione di cui al comma 5, lett. c e lett. c- bis, dell’art. 80.

3.2. Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, poi, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso, come poi precisato dalla stessa Adunanza Plenaria (v. sopra) che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nelle Linee Guida n. 6 è concordemente considerata come meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con ogni altro mezzo che ritenga adeguato (cfr. Cons. St., V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Si deve dunque ritenere che, ai fini dell’applicazione della norma sui gravi illeciti professionali, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante che deve essere sempre libera di poter ponderare la sua idoneità come causa di esclusione, dovendosi a tal fine ritenere rilevante anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, che, ancorché non espressamente previsto come causa di esclusione, deve considerarsi quale fatto idoneo ad incidere sulla valutazione della moralità professionale con conseguente legittimità di un conseguente provvedimento di esclusione...

...Si deve al riguardo ribadire come sia sottratta all’operatore economico ogni autonoma valutazione circa l’opportunità o meno di rendere una dichiarazione che riveste, ad ogni modo, il carattere dell’obbligatorietà.

La stazione appaltante, nella fase procedimentale della gara, deve ottenere tutte le informazioni, rispondenti a dati reali, per essere posta in grado poi essa, e non il concorrente, di effettuare una valutazione in merito all’eventuale sussistenza di un’ipotesi rilevante quale grave illecito professionale, posto anche, in specie, che il concorrente non potesse essere certo che l’ufficio che aveva ricevuto la notifica del rinvio a giudizio ne avesse già notiziato la commissione di gara..."