Principio di rotazione

La Parte I del Libro II del D.Lgs. 36/2023 raggruppa le norme riferite ai contratti sottosoglia, riguardanti i punti qualificanti della procedura di affidamento, dai principi applicabili, alle modalità di individuazione dell’affidatario, agli snodi dei meccanismi di gara che sono stati disciplinati in termini difformi dal soprasoglia.

La tecnica legislativa adoperata, seppur nella sua ragionevolezza, è una significativa innovazione che consente agli operatori una più agevole individuazione della normativa applicabile ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.

In particolare, il Legislatore introduce la disciplina dei sottosoglia con l'art. 48, a mente del quale l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II, “…quali, per la loro portata generale, informano tutti gli affidamenti delle stazioni appaltanti, a prescindere dal loro importo…”. (Cons. St., Relazione allo Schema e Allegati, pag. 72).

Il successivo art. 49, invece, contiene le prescrizioni inerenti al principio di rotazione.

In tal senso, giova rammentare che il principio in parola è da tempo presente nell’ordinamento dei contratti pubblici, essendo già previsto dall’art. 125 del Codice De Lise (nelle procedure negoziate l’obbligo del rispetto del principio di rotazione applicato agli inviti) e, successivamente, dall’art. 36 del D.Lgs. 50/2016.

La ratio sotteso al principio in parola è da ricercare nella volontà del Legislatore di: “…evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro…” (Cons. St. sez. V., 17 marzo 2021, n. 2292).

In tal senso, come affermato dall’ANAC, l’obbiettivo principale che assolve la rotazione è: “…quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza…” (ANAC, 06.04.2011, Determinazione n. 2).

Con il D.Lgs. 36/2023 la rotazione degli affidamenti costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78. (in tal senso: Cons. St., Relazione al Codice e agli Allegati, pag. 72) e, pertanto, il principio in parola permea la disciplina degli appalti sottosoglia.

In particolare, il principio di rotazione degli affidamenti è disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023, a mente del quale è precluso l’invito o l’affidamento al: “…contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi…”.

Orbene, dalla lettura della prefata norma, si desume che l’applicazione del principio di rotazione:

a) opera nei confronti del contraente uscente, il quale deve essere il medesimo operatore economico;

b) il divieto di affidamento o aggiudicazione in favore del contraente uscente opera per i 2 consecutivi affidamenti che abbiano a oggetto il medesimo settore merceologico, categoria di lavori oppure nello stesso settore di servizi.

A tal fine, se per le categorie di lavori occorre far riferimento alle Categorie SOA, per ciò che concerne il “medesimo settore merceologico” e “stesso settore di servizi”, si può far riferimento a quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato (seppur con riferimento al D.Lgs. 50/2016), con il Parere n. 361/2018, il quale ha definitivamente chiarito che per stesso settore merceologico debba intendersi non soltanto l’affidamento – o l’invito – di una commessa identica a quella immediatamente precedente, bensì anche commesse appartenenti a settori merceologici analoghi.

Deroghe al principio di rotazione

il principio di rotazione potrà essere derogato nelle seguenti ipotesi:

a) in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
Pertanto, nelle ipotesi in cui l’Amministrazione voglia invitare o affidare al precedente appaltatore in deroga al principio di rotazione, quest’ultima dovrà motivare adeguatamente in ordine alle ragioni sottese alla non applicazione del principio in parola, sulla scorta delle ragioni innanzi delineate.

b) Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e) (procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando in lavori, servizi e forniture), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
In tal senso, basti pensare, a mero titolo esemplificativo, alle ipotesi in cui “…Il procedimento di gara si è svolto sulla piattaforma M.E.P.A., mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico. Ciò delinea un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura…” (Cons. St., Sez. V, 24.05.2021, n. 3999).

c) è, comunque, consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.