TAR Lazio Roma, Sez. II, 26.04.2023, n. 7150
Giurisprudenza conforme:
Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487
Massima Sentenza Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte.
TAR Lazio Roma, Sez. II, 26.04.2023, n. 7150
Giurisprudenza conforme:
Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487
Il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.
Nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente
"... In proposito, va premesso che il procedimento di soccorso attivato da Roma Capitale a vantaggio dell’odierna controinteressata in data 27 settembre 2022 – in quanto avente ad oggetto anche alcuni elementi qualificanti dell’offerta tecnica di quest’ultima – è certamente sussumibile nel paradigma del c.d. soccorso procedimentale. In argomento, il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha reso il parere relativo al c.d. “correttivo” del Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 56/2017 (cfr. parere Cons. St. n. 782 del 22 marzo 2017) ha chiarito che “a rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”. In tal senso, è stato più diffusamente affermato che “come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827)” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018 n. 113). In sintesi, se da un lato è vero che la stazione appaltante ben può esercitare un potere di soccorso procedimentale volto ad esplicitare meglio i contenuti dell’offerta tecnica, dall’altro lato è anche vero, però, che tale potere non può mai estendersi sino a consentire all’operatore economico di integrare o modificare un elemento essenziale di detta offerta (atteso che tale integrazione o modifica lederebbe irrimediabilmente il principio di par condicio tra i concorrenti). Per elemento essenziale deve intendersi quell’elemento che risulti difforme rispetto ai requisiti tecnici minimi stabiliti dal capitolato speciale di gara. La difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche minime previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi, infatti, in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877), con l’ulteriore precisazione che questo rigido automatismo - valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente - opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie (Cons. St., sez. III, 14 maggio 2020 n. 3084). Dunque, il principio dell’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara preveda talune qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta). In definitiva, quindi, la stazione appaltante non può consentire all’operatore economico - nell’esercizio del potere di soccorso procedimentale avente ad oggetto l’offerta tecnica - di modificare gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ogniqualvolta tali elementi siano originariamente difformi rispetto ai requisiti tecnici minimi stabiliti dalla lex specialis (purchè ovviamente detti requisiti tecnici minimi siano chiaramente indicati dalla lex specialis), dovendo in tal caso la stazione appaltante procedere all’esclusione dell’operatore economico. Tracciate le coordinate ermeneutiche essenziali che governano la materia in esame, il Collegio ritiene che Roma Capitale non abbia travalicato i surrichiamati limiti entro cui la stazione appaltante può legittimamente esercitare il potere di soccorso procedimentale...."