Obbligo indicazione costi della manodopera.

Ai sensi dell’art.83 comma 9 del D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm. “...Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa..”.

Nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, l'aggiudicataria, in sostanza, aveva omesso qualsivoglia indicazione del costo complessivo della manodopera in sede di offerta economica (ex art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.) avendolo (essa o il sistema telematico) indicato in misura pari a zero, limitandosi ad integrare la suddetta omissione totale (solo) in sede c.d. soccorso istruttorio.

Ne consegue che la Stazione appaltante resistente non poteva attivare l’istituto del soccorso istruttorio, sul semplice rilievo che, per espressa previsione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, il soccorso istruttorio è escluso per le irregolarità “afferenti all’offerta economica”.

2.3.Osserva, infatti, il Collegio che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3 del 24.1.2019, aveva rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. la questione se il diritto dell'Unione Europea (segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, certezza del diritto, libera circolazione, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del Codice dei contratti pubblici italiano), in base alla quale la mancata indicazione da parte di una concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporti, comunque, l'esclusione dalla gara, senza che la concorrente stessa possa essere ammessa in un secondo momento al beneficio del c.d. "soccorso istruttorio", nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso detto obbligo legale di puntuale indicazione.

Con sentenza, del 2 maggio 2019, resa nella causa C 309/18, la Corte di Giustizia U.E., ha chiarito che "i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione".

La Corte di Giustizia U.E., quindi, ha enunciato il principio di diritto (poi recepito dal Consiglio di Stato Adunanza plenaria n. 7/2020) secondo cui l'obbligo di indicare separatamente i costi per la manodopera e/o gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta economica discende dal combinato disposto dell'art. 95, comma 10 e dell'art. 83, comma 9 del Decreto Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica; qualsiasi operatore economico "ragionevolmente informato e normalmente diligente", quindi, si presume essere a conoscenza dell'obbligo in questione. 

Impossibilità materiale indicazione.

"...solo nei casi in cui il bando di gara preveda la compilazione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio, che risultino privi di "uno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera", deve allora demandarsi al Giudice la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio (vedi in tal senso: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 7/2020).

2.4. Nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, osserva il Tribunale che non vi era assoluto impedimento materiale per il concorrente di indicazione del costo della manodopera negli atti e nei modelli di gara, anzi il documento “Busta Economica” della procedura di gara ufficiosa de qua, conteneva le seguenti caselle da compilare: “Descrizione Base Asta Complessiva”, “Valore Offerto”, “Eventuale Allegato Economico”, “Costi Sicurezza” e “Costi manodopera”; tuttavia, l’Impresa aggiudicataria (o il sistema telematico in conseguenza dell’omissione di quest’ultima) con riferimento ai “Costi della manodopera”, compilava l’apposito spazio indicando espressamente costo “O”.

Non possono, pertanto, applicarsi nel caso di specie quei principi giurisprudenziali che ritengono di derogare al principio della obbligatoria indicazione dei costi della manodopera (a pena di esclusione), laddove le disposizioni della gara d'appalto non consentano (materialmente) agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche...".

Eterointegrazione atti di gara.

"...2.5. Peraltro, la necessaria indicazione dei costi della manodopera opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d'appalto, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara sia riportato il richiamo alle norme del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm...."