Cons. St., Sez. V, 16.06.2023, n. 5972

La categoria OS32 non è a qualificazione obbligatoria.

"...Questa Sezione, diversamente da quanto sostenuto dalle appellanti, ritiene di condividere l’interpretazione offerta del suddetto quadro normativo da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 8096 del 17 dicembre 2020, con cui si è precisato che pur di natura ‘superspecialistica’ i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono a ‘qualificazione obbligatoria’, pertanto, in base all’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, ancora vigente, e in base alla norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14, del Codice di contratti pubblici, l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può, comunque, eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (v. Cons. Stato n. 8096 del 2020). 

14.3. Nel caso di specie, non è contestato che il RTI aggiudicatario era in possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente OG1 prevista dal Bando, per un importo che copriva l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto. Ne consegue che l’aggiudicataria non era tenuta ad essere qualificata per la categoria scorporabile OS32, e non era tenuta a ricorrere al subappalto necessario, potendo eseguire direttamente le lavorazioni. 

Il Tribunale adito ha, condivisibilmente, evidenziato come sia convincente l’indirizzo espresso da questa Sezione con la suddetta pronuncia, atteso che la decisione è in linea “anche con il dettato della giurisprudenza formatasi all’esito del parere n. 3014/2013 volto a contemperare due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche solo in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari, situazione che non ricorre nella procedura in questione”.

E, come sottolineato dagli specialisti del team FareAppalti, non assume rilievo l’asserita portata integrativa del D.M. 248/2016 al d.l. n. 47/2014, posto che il decreto ministeriale, come precisato dal T.A.R., è stato emanato in attuazione dell’art. 89, comma 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti, solo e esclusivamente, per le opere superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. 

Premesso che, nella fattispecie, le opere di cui si controverte hanno una incidenza pari allo 0,88% del valore dell’appalto, comunque non potrebbe trovare applicazione l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 (e il D.M. 248/2016) “che condiziona l’obbligo di subappaltare ed inserire le lavorazioni speciali all’interno della categoria delle cosiddette SIOS al superamento di una soglia minima del valore, superiore al 10% dell’importo totale dei lavori”, sicchè può ritenersi fondata la prospettazione fornita dal RTI aggiudicatario, secondo cui la ridotta incidenza delle opere in legno rende del tutto sufficiente il possesso della solo qualifica in categoria OG1. Infatti, trattandosi di opere che incidono in maniera inferiore al 10% del valore dell’intero appalto, va condiviso il precedente giurisprudenziale, richiamato dal Tribunale in motivazione, secondo cui: “…la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS” (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447). 

Invero, le censure alla pronuncia impugnata sulla base della asserita errata condivisione dell’interpretazione della sentenza n. 8096 del 2020, che si assume superata dalle successive decisioni di questo Consiglio n. 5447 del 2021 e n. 2503 del 2021, non colgono nel segno, trattandosi di critiche indotte da una non corretta percezione di interpretazioni fornite dai suddetti precedenti, oltre al fatto che, comunque, un orientamento interpretativo non assume efficacia cogente, ma solo persuasiva, trattandosi di attività consustanziale allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale, sicchè non può mai costituire limite all’attività esegetica di altro giudice. Ne consegue che un eventuale mutamento di orientamento giurisprudenziale non è assimilabile allo ‘ius superveniens’ ed è suscettibile di essere certamente disatteso da questo Collegio, che può applicare l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene idoneo a definire in modo corretto la controversia (v. Cass. n. 174 del 2015; Cass. n. 565 del 2007)..."