La richiesta di giustificativi preventivi all'offerta si appalesa illegittima e contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione.

"...Ad essere contestata dall’odierna ricorrente è la clausola prevista dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara, secondo cui l’offerta economica presentata dalle imprese concorrenti doveva contenere, a pena di esclusione “una dichiarazione conforme al modello OE1, nella quale devono essere individuati i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerto con particolare riferimento al costo contrattuale secondo il CCNL corrispondente ai profili di operatore da impiegare, agli eventuali costi derivanti da peculiari caratteristiche organizzative dell’impresa, ai costi generali di espletamento del servizio, all’utile di impresa e con la specificazione dei costi relativi alla sicurezza afferente all’esercizio della propria attività che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio oggetto di offerta.”

Sostiene la ricorrente che tale dichiarazione non attenga, propriamente, alla fase di presentazione dell’offerta economica, riguardando, semmai, i relativi giustificativi della stessa con l’indicazione delle singole voci che hanno concorso a determinarla. La conoscenza di tali voci avrebbe potuto rilevare per l’amministrazione - eventualmente - soltanto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e non al momento della sua presentazione. Tali elementi andrebbero qualificati come “giustificazioni preventive”, le quali non sono più richieste dalla normativa in materia di appalti in fase di presentazione delle offerte. 

L’impugnata esclusione dalla procedura di gara e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria sarebbero, pertanto, in chiaro contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, come previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 150/2016, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. 

Secondo la prospettazione della ricorrente l’amministrazione appaltante avrebbe, comunque, dovuto attivare il soccorso istruttorio, in coerenza con quanto previsto dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

8.2. Il Collegio osserva, preliminarmente, che in coerenza con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 150/2016, “attribuisce alla pubblica amministrazione una discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto. Tale discrezionalità è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”. 

Il Comune resistente rileva, in sede difensiva, che l’allegazione del Modulo Allegato OE1 (l’Offerta Economica di Dettaglio) richiesta dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara, lungi dall’essere una mera formalità, costituisse “un documento necessario alla stazione appaltante per valutare la attribuibilità del servizio ad una o l’altra delle partecipanti, atto ad esprimere gli elementi di costo in base ai quali viene determinato il costo unitario per posto/bambino dell’Asilo nido comunale”.

Ciò esposto in via di premessa, va appurato se quanto richiesto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara costituisca un elemento essenziale afferente all’offerta economica, in quanto tale ineludibilmente necessario per qualificarla e informarla e, pertanto, legittimo perché rientrante nel perimetro delle tassative cause di esclusione di cui all’articolo 83 del d.lgs. n.150/2016, o se, al contrario, si tratti una clausola volta a permettere alla stazione appaltante una calibrata valutazione di congruità dell’offerta presentata dalle partecipanti alla gara, altresì preordinata a consentire una dissimulata forma di verifica preventiva della sua eventuale anomalia.

Dal combinato disposto dei paragrafi 17.1 e 17.2 del disciplinare di gara si evince che, mentre oggetto dell’offerta economica sono, nell’ordine, il costo unitario “posto bambino”, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, la dichiarazione conforme al Modulo OE1 contiene i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerta, “che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio oggetto di offerta”. 

Il paragrafo 17.1 appare, pertanto, pienamente coerente con la previsione normativa di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 150/2016, la quale individua gli elementi essenziali che devono accompagnare l’offerta economica (richiedendo proprio l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza). Il paragrafo 17.2, di contro, non trova nelle disposizioni normative settoriali alcun appiglio normativo, dovendosi ritenere che gli elementi aggiuntivi richiesti dall’amministrazione resistente fossero prodromici, come espressamente indicato dallo stesso disciplinare di gara, a consentire una specifica valutazione di congruità del costo unitario per posto/bambino dell’Asilo nido comunale offerto dalle imprese concorrenti, già peraltro specificatamente riportato all’interno dell’offerta economica regolarmente presentata in ottemperanza a quanto previsto dal paragrafo 17.1 del disciplinare.

È conseguentemente fondata la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui, “non esistendo una norma di legge, né nel Codice dei Contratti, né altrove che richieda, a pena di esclusione, che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto, non è consentito alla stazione appaltante imporne la produzione all'operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”.

Invero, qualificando il contenuto del paragrafo 17.2 del disciplinare di gara come una impropria forma di richiesta di “giustificazioni preventive” - il che non appare controvertibile alla luce del riferimento espresso che lo stesso disciplinare fa alla valutazione di congruità a cui esso è funzionale - trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “le giustificazioni preventive, originariamente previste dall'art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell'anomalia, se e in quanto l'offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità” (Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2016, n. 1029, TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23/10/2015, n. 5021). È di tutta evidenza che la valutazione di “congruità” appartenga quindi ad un segmento procedimentale successivo alla presentazione dell’offerta, e che la richiesta in sede di bando di gara di elementi volti a consentirla preventivamente si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con il correlato favor partecipationis a cui esso si ispira. Come invero recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2023, n. 5216), un consolidato principio giurisprudenziale “impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale; e dell’ulteriore principio di tassatività delle cause di esclusione dal quale deriva la necessità di interpretazione restrittiva di dette clausole”.

Il Collegio ritiene, quindi, che l’amministrazione appaltante abbia ecceduto il limite della propria discrezionalità nel qualificare come elemento necessario ai fini dell’offerta economica quanto previsto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara, in violazione del sopra richiamato principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020. La clausola oggetto di censura è da ritenersi conseguentemente nulla, in quanto il principio di tassatività delle clausole di esclusione colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell'ammissione alla procedura di gara che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 199 e giurisprudenza ivi richiamata, Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; id., Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750; Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, Ad. plen. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).