Omissione dichiarativa e esclusione automatica.

"...inoltre l’omissione dichiarativa indicata dalla lettera c) del nominato articolo 80, comma 5 del codice appalti (qualificabile, dopo lo scorporo delle lettere c) bis, c ter) e c quater) operato con D.L. 135/2018, come norma di chiusura di applicazione residuale), così come quella indicata alla lettera c bis), non contemplano ipotesi di esclusione automatica dell’operatore economico, ma demandano alla stazione appaltante la valutazione in concreto di qualsiasi fatto riguardante l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabile come grave illecito professionale e quindi possibile oggetto della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale ovvero in grado di influenzare le decisioni della S.A.

Gli illeciti che rilevano a fini della valutazione di affidabilità del concorrente e che devono essere dallo stesso dichiarati devono peraltro essere in qualche misura accertati, quanto meno sulla base di una delibazione sommaria da parte dell’autorità procedente, mentre nel caso di specie si è avuto il mero avvio di un procedimento istruttorio, peraltro conclusosi in corso di causa con l’archiviazione, come da comunicazione dell’Autorità depositata dalla difesa della società resistente in data 18 maggio 2023. Non sussisteva quindi alcun obbligo dichiarativo in capo alla ditta Domenico Ventura S.r.l., stante l’assenza di alcun provvedimento, definitivo o meramente esecutivo, di accertamento di illeciti da parte dell’Autorità (conforme Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2377).

Tale ricostruzione è confermata tra l’altro dalle Linee Guida n. 6 di ANAC, che indicano in via esemplificativa le cause ostative alla partecipazione alle procedure di affidamento pubblico, precisando che “Possono rilevare quali cause di esclusione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del codice dei contratti pubblici gli illeciti professionali gravi, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. (….) In particolare, può rilevare l’adozione di provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva, per reati commessi nell’esercizio della professione, salvo che sia configurata altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalle procedure di affidamento ai sensi dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici.”.

Né trova applicazione la causa di esclusione di cui alla lettera f bis), che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico solo nell’ipotesi, più restrittiva, in cui lo stesso abbia presentato in gara “documentazione o dichiarazioni non veritiere” e non si riferisce, quindi, alle omesse dichiarazioni. (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2021, n. 7892).

Come precisato dall’Adunanza plenaria, del resto “l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità” (Consiglio Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 - § - 18).

A reiezione della censura possono pertanto essere richiamate le condivisibili conclusioni del TAR Emilia Romagna – Bologna, pronunciatosi su analogo contenzioso pendente presso detto Tribunale tra le medesime parti dell’odierno giudizio:

“1.4 In definitiva, la giurisprudenza esclude che l'omissione dichiarativa costituisca di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all'estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell'informazione taciuta, richiedendo invece una valutazione in concreto della stazione appaltante che deve accertare: se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso "grave illecito professionale"; in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all'affidabilità dell'impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara. Dopo questa premessa (con ampi richiami di giurisprudenza di 2 grado), Consiglio di Stato, sez. V - 20/3/2023 n. 2801 ha statuito che l'amministrazione, nell'esercizio dell'ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l'affidabilità e l'integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria. A suo avviso, "l'ipotesi che un operatore economico si sia reso "colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità" è un tipico concetto giuridico indeterminato, che non descrive una fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, bensì rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nella regola normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons. Stato, III, 11 giugno 2019, n.3908)".

1.5 Nel contesto di questa valutazione "in concreto" l'amministrazione dovrà pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità (così si è espresso il Consiglio di Stato, adunanza plenaria - 28/8/2020 n. 16, ad avviso del quale "Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo").

1.6 Calando siffatti principi alla vicenda di cui è causa, è opinione del Collegio che la vicenda invocata non abbia superato la soglia della rilevanza minima per essere oggetto di valutazione della stazione appaltante. Sul piano temporale, la notizia è pervenuta quando la procedura selettiva era in avanzato stato di svolgimento (e dunque le dichiarazioni a fini partecipativi erano già state rese). In secondo luogo, l'avvio di un'istruttoria è l'atto meramente prodromico all'irrogazione di una sanzione del tutto futura ed ipotetica, ancora ben "distante" dal provvedimento definitivo, e tra l'altro l'ultimo atto di AGCOM non ravvisa gli elementi di un'intesa anti-concorrenziale. Sebbene spetti unicamente alla stazione appaltante il giudizio di affidabilità, non può essere valorizzato in sede giurisdizionale qualsiasi episodio, intervenuto a gara quasi conclusa e allo stadio del tutto primordiale, per imporre la riedizione del giudizio di affidabilità.

1.7 Né risulta, per conseguenza, meritevole apprezzamento la connessa doglianza che qualifica la dichiarazione come "non veritiera", trattandosi della mancata comunicazione di un iter soltanto intrapreso quando il confronto comparativo era giunto quasi al termine.” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna Sez. II, 14 giugno 2023, n. 372).